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隨著政治、經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，科技發(fā)展日新月異，特別是信息時代的到來，各種機(jī)遇與挑戰(zhàn)交織在一起，面對紛繁復(fù)雜的國際國內(nèi)環(huán)境如何提高行政效率，提升政府公共服務(wù)、公共管理水平已成為行政管理者所追求的重要目標(biāo)，也是行政學(xué)研究的核心課題之一。社會的發(fā)展，無論是經(jīng)濟(jì)形態(tài)、政治形態(tài)，還是文化形態(tài)的建設(shè)，都是在政府的主導(dǎo)下進(jìn)行的，行政倫理水平的高低就必然對政府效率產(chǎn)生深刻的制約和影響。由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等原因的影響，行政管理領(lǐng)域出現(xiàn)了大量行政倫理失范的現(xiàn)象，如何構(gòu)建與時代相適應(yīng)的行政倫理道德體系并應(yīng)用到現(xiàn)實的行政管理領(lǐng)域中提高行政效率就顯得尤為重要。
本文對效能政府視域下的行政倫理問題進(jìn)行了研究，具體來說，本文分為以下四個部分：
第一章，基礎(chǔ)理論概述。對行政效率和行政倫理的概念及特點進(jìn)行了分析。
第二章，根據(jù)行政倫理的構(gòu)成分析了行政倫理對行政效率的影響。即行政人員的道德素質(zhì)對行政效率的影響、行政組織的道德屬性對行政效率的影響、行政運(yùn)作的道德控制對行政效率的影響。
第三章，依據(jù)行政倫理對行政效率的影響，概括了我國當(dāng)前行政倫理失范的表現(xiàn)，并分析了這些現(xiàn)象的成因。
第四章，對如何進(jìn)行行政倫理建設(shè)提高行政效率提出了對策。即加強(qiáng)行政倫理教育與培訓(xùn)，建立行政倫理制度，完善行政倫理監(jiān)督獎罰機(jī)制。
關(guān)鍵詞：行政效率 行政倫理 行政倫理建設(shè)
第一章 基本理論概述
1.1 行政效率
1.1.1 行政效率的概念
效率(efficiency)一詞在英文中一般理解為“投入產(chǎn)出的比例關(guān)系”，一般也稱為機(jī)械效率或技術(shù)效率。行政效率是指國家行政機(jī)關(guān)及其行政工作人員在處理社會公共事務(wù)，實現(xiàn)行政職能和行政目標(biāo)活動中所得到的結(jié)果與所消耗的人力、物力、財力、時間、信息、空間等要素之間的比率關(guān)系，即政府的投入與產(chǎn)出的比率。從一個政府的產(chǎn)出來講，行政效率可以分為微觀效率和宏觀效率，微觀行政效率可以用特定政府機(jī)構(gòu)或公共組織提供相同單位的產(chǎn)品和服務(wù)所需要的相對成本來解釋，即具體行政單位管理和服務(wù)活動的產(chǎn)出和投入之間的比率。宏觀行政效率可以用不同國家中不同的制度安排所引起的總體發(fā)展速度來解釋。其中，制度安排包括政府與市場、政府與第三部門的相對規(guī)模和相互關(guān)系，政府與社會的關(guān)系，政府結(jié)構(gòu)和職能分工，政府的政策規(guī)則及其管理活動等等；總體發(fā)展速度既包括經(jīng)濟(jì)增長率，又包括文化、教育、社會道德水平等方面的社會發(fā)展速度。
1.1.2 行政效率的特征
行政效率除具有效率的一般特征外，還具有以下特征：
第一，行政效率的價值判斷性。行政效率不同于一般意義上的效率，關(guān)鍵就在于它在判斷上具有價值性。這是因為行政效率是一個包括經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等因素在內(nèi)的綜合概念。行政效率雖然也重視行政效果與所投入的工作量或所消耗的人力、財力和物力之間的比率，但是，它已經(jīng)變成了一個非純粹自然科學(xué)的而是社會科學(xué)上的復(fù)雜概念，因此，它理應(yīng)包含著對一定時期流行的社會倫理、道德價值觀的應(yīng)有關(guān)懷。可見，行政效果的大小，不僅要看行政組織本身職能發(fā)揮得如何，組織目標(biāo)實現(xiàn)的程度，而且要看其對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和其他事業(yè)發(fā)展的促進(jìn)程度的大小，看社會公眾對行政管理活動的滿意程度，沒有社會效益的保證，再高的行政管理經(jīng)濟(jì)效益也是徒勞無益的。因此，行政效率不僅僅是一個單純的數(shù)量概念，而且包含著對行政效果與行政投入之比較的主觀社會價值判斷過程。
第二，行政效率具有多層次性。行政管理活動的復(fù)雜性和多樣性決定了行政效率的概念具有多層次性。根據(jù)行政管理活動的不同，行政效率可以分為各種不同的層次：從行政效率形式看，可分為具體行政效率和抽象行政效率，前者是由具體行政行為產(chǎn)生的，后者是由抽象行政行為產(chǎn)生的；從行政效率的范圍看，可分為宏觀行政效率和微觀行政效率，前者是全局性的，后者是局部性的，從行政組織結(jié)構(gòu)的層次看，可分為決策行政效率、管理行政效率和執(zhí)行行政效率。決策行政效率是指決策部門即領(lǐng)導(dǎo)層的工作效率。管理行政效率是指中層干部解決和組織管理問題的效率。執(zhí)行行政效率是指基層工作人員的工作效率。
第三，[不悔論文 Lunwen.Buhui.Net]行政效率具有綜合評價性。行政管理是一項龐大復(fù)雜的系統(tǒng)的工程，行政效果是通過每一項具體的行政工作表現(xiàn)出來的，因此，作為最終評價的行政效率顯然是對行政管理活動中各項工作的綜合評價的結(jié)果。具體到行政管理活動，應(yīng)該包括：計劃是否可行，執(zhí)行是否順利，決策是否科學(xué)，機(jī)構(gòu)設(shè)置是否恰當(dāng)，人、財、物力的組織調(diào)配是否合理，指揮是否有力，控制是否到位，行政法規(guī)及措施是否正確，執(zhí)行和實施是否堅決等等。因此，行政效率是對各項工作量度與評價的綜合。
第四，行政效率具有遲效性。行政效率的遲效性主要是由于行政管理活動的復(fù)雜性和超前性所決定的。大多數(shù)行政管理活動，特別是有關(guān)國家和社會發(fā)展計劃的行政管理活動，往往比較復(fù)雜而且又具有相當(dāng)?shù)纳鐣靶裕@些行政行為的效果顯然在極短的時間內(nèi)是難以顯見的，其行政效率也因此難以準(zhǔn)確地把握。因此，行政效率具有一定的遲效性。
1.2 行政倫理
1.2.1 行政倫理的概念
倫理，是關(guān)于道德的學(xué)問。所謂道德，“就是指人類現(xiàn)實社會中由經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定，用善惡標(biāo)準(zhǔn)去評價，依靠社會輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣來維持的一類社會現(xiàn)象”，作為特殊的行為規(guī)范，道德的本質(zhì)是自律，倫理是道德發(fā)展的高級階段，是自律和他律的統(tǒng)一。倫理作為一種道德關(guān)系，不僅包含應(yīng)該怎樣的思想和行為，還應(yīng)包括為什么要有這樣的思想和行為，即思想和行為的正義性。所以，從嚴(yán)格意義上講，倫理要高于道德，倫理要突出“條理”，更具理性層次，更具概括抽象性。當(dāng)然，在現(xiàn)實生活中，人們常常認(rèn)為道德和倫理是同樣的內(nèi)容，這里簡單的區(qū)別是文章分析的需要。
行政倫理指的是行政主體（包括國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員）在行使公共權(quán)力、從事公務(wù)活動中，所應(yīng)確立和遵守的倫理理念、倫理行為、倫理規(guī)范等。行政倫理是在行政領(lǐng)域內(nèi)的道德規(guī)范和總則，行政倫理的概念應(yīng)包涵三個基本的內(nèi)容，是行政道德規(guī)范、行政倫理制度和行政倫理價值導(dǎo)向的有機(jī)結(jié)合。
首先是行政道德規(guī)范，這是行政倫理內(nèi)容中基礎(chǔ)的部分，它與行政職業(yè)角色相聯(lián)系，是職業(yè)道德的一種特殊存在形式。在這里，行政道德規(guī)范是從屬于行政倫理范疇的，是其基礎(chǔ)部分和重要內(nèi)容，也就是說，行政道德是行政倫理的完整概念的重要組成部分，但只是其中的一部分。我們不能簡單地將行政道德等同于行政倫理，更不能代替行政倫理。
其次是[論文之家]作為主干或中介環(huán)節(jié)的行政倫理制度或管理倫理制度，即組織、管理、制度方面的倫理，主要指行政倫理是一種組織化、制度化的倫理或倫理的組織化、制度化。它是以制度、組織或體制、政策等方式，有效反映和集中概括當(dāng)前社會占主導(dǎo)地位的倫理意識形態(tài)。倫理是制度的重要內(nèi)容，制度是倫理的外在形式，行政體制和組織就是按照一定的倫理制度維系和聯(lián)結(jié)的。行政倫理制度，是行政倫理的內(nèi)在環(huán)節(jié)和中介環(huán)節(jié)，是行政倫理存在和作用的制度保證，也是倫理建設(shè)的難點和重點之所在。
其三是作為核心內(nèi)容和根本的價值觀念模式。指的是行政倫理是承載著一定價值觀念的倫理觀念模式，并為社會提供一套集中表達(dá)社會占統(tǒng)治地位意識形態(tài)的倫理價值模式。在行政倫理體系中，如果說行政道德規(guī)范是基礎(chǔ)，行政倫理制度是主干，那么行政倫理價值觀念則是整個行政倫理的靈魂和導(dǎo)向。以倫理價值目標(biāo)來導(dǎo)向、調(diào)控行政主體自身的行為，是行政倫理的最重要特征，是公共行政建設(shè)的重要內(nèi)容和途徑。
1.2.2 行政倫理研究綜述
關(guān)于古代中國的行政倫理思想，中國傳統(tǒng)社會是一個倫理型社會，倫理思想深厚而廣博，下面就行政倫理思想選擇其重要的來列舉一二。
（1）就孔子論文 L u n w e n n e t而言，就有“節(jié)用而愛人，使民以時”(《學(xué)而》)、“為政以德”(《為政》)、“赦小過，舉賢才”(《子路》)、“修己以安百姓”(《憲問》)、“有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安”(《季氏》)、“民無信不立”(《顏淵》)；
（2）就孟子而言，就有“君有過則諫”(《萬章下》)、“民為貴，社稷次之，君為輕”(《盡心下》)、“樂民之樂”，“憂民之憂”(《梁惠王上》)、“得天下也以仁，其失天下也以不仁”(《離婁上》)；
（3）就荀子而言，有“禮之所以正國也”(《王霸》)、“從道不從君，從義不從父，人之大行也”(《子道》)、“君子之能以公義勝私欲也”(《修身》)、“用國者，得百姓之力者富，得百姓之死者強(qiáng)，得百姓之譽(yù)者榮”(《王霸》)、“無德不貴，無能不官，無功不賞，無罪不罰；朝無幸位，民無幸生”(《王制》)；
（4）此后有董仲舒“正其義不謀其利，明其道不計其功”的主張，柳宗元的“吏為民役”的思想，朱熹“存天理滅人欲”的思想，黃宗羲關(guān)于做官是“為天下，非為君”的主張，以及他的“天下為主，君為客”、“官者，分身之君也”的思想，王夫之“一姓之興亡，私也；而生民之生死，公也”的“公天下”思想，顧炎武提倡“清議”，即利用輿論力量來強(qiáng)化道德的主張。
行政管理的開題報告 題目：企業(yè)經(jīng)營者的激勵問題研究
一、選題的目的、意義和研究現(xiàn)狀
(一)選題的目的與意義
激勵對一個人的心理和行為會產(chǎn)生強(qiáng)大的作用，經(jīng)過激勵的行為與未經(jīng)激勵的行為有著明顯的差別。不同形式的激勵，在不同的場合、時機(jī)，對行為過程會產(chǎn)生程度不同的影響。采取科學(xué)有效的激勵手段，激發(fā)員工的積極性和創(chuàng)造性，提高對企業(yè)的忠誠度，才能使企業(yè)在競爭中始終處于有利地位。但在實踐中，很多國內(nèi)企業(yè)對激勵機(jī)制的認(rèn)識既不到位又不全面，沒有真正認(rèn)識到激勵機(jī)制是企業(yè)發(fā)展必不可少的動力源。因此，激勵要在實踐中有效發(fā)揮作用，就必須選擇科學(xué)的激勵機(jī)制。本文在結(jié)構(gòu)安排上由表及里、由淺入深。對激勵的定義和特性進(jìn)行了簡單的闡述，通過借鑒他人的研究成果，結(jié)合本人的學(xué)習(xí)和分析將國內(nèi)外現(xiàn)有的激勵理論進(jìn)行歸納和分類，按照研究曾面的不同將激勵理論分為內(nèi)容型和過程型激勵理論，并在此基礎(chǔ)上對現(xiàn)有的激勵理論進(jìn)行綜述。最后部分是文章的最終落腳點，是解決問題的部分，主要論述了現(xiàn)代企業(yè)激勵機(jī)制的建立問題。論文著眼于大局先列舉了建立現(xiàn)代企業(yè)激勵機(jī)制必須遵從的有效原則，再從靜態(tài)和動態(tài)的角度將企業(yè)員工進(jìn)行合理的分類，針對不同的員工和員工不同的階段設(shè)計了不同的激勵機(jī)制，并設(shè)計了現(xiàn)代企業(yè)激勵機(jī)制具體實施的操作流程圖。
(二)研究現(xiàn)狀
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)改革的不斷深入，企業(yè)從傳統(tǒng)的簡單的勞資問題轉(zhuǎn)而發(fā)展到關(guān)注復(fù)雜的人力資源管理問題，而激勵在人力資源管理方面的作用日益加深。我國的學(xué)者運(yùn)用西方的理論結(jié)合企業(yè)實際情況，做了一些研究，主要有以下幾類：
1、對激勵對象的研究
俞文釗設(shè)計了《員工需要自我評價調(diào)查表》對我國員工的需要層次進(jìn)行了廣泛的調(diào)查研究，發(fā)現(xiàn)不同單位、職務(wù)因素、文化因素、年齡因素等在需要等級上存在不同，他在公平理論基礎(chǔ)上聯(lián)系中國實際提出了公平差別閥理論,馬勝祥博士也進(jìn)行了一些相關(guān)的實證研究。韓大勇、顧建平、林彬等都對知識型員工的激勵進(jìn)行了研究，韓大勇提出了小滿意創(chuàng)造大收益的觀點。而顧建平則認(rèn)為對于知識型員工的激勵主要是實施薪酬激勵。林彬則認(rèn)為激勵知識型員工最好的方法是為員工制定好職業(yè)發(fā)展規(guī)劃。張望軍對知識型員工和非知識型員工的激勵因素進(jìn)行對比，探討了對知識型員工的激勵模式。蘇偉倫通過對企業(yè)的實踐研究總結(jié)出了8類激勵員工的方法。分別是物質(zhì)激勵、精神激勵、目標(biāo)激勵、行為激勵、關(guān)懷激勵、民主激勵、競爭激勵和反向激勵。王志兵提出通過創(chuàng)造良好的工作環(huán)境和實行完善的溝通體系以激發(fā)員工的積極性。
2、著重于對企業(yè)經(jīng)營者的激勵問題的研究
張冬梅對企業(yè)經(jīng)營者人力資本與激勵問題進(jìn)行了系統(tǒng)深入的理論研究和實證分析，她結(jié)合理論分析和實證分析主要回答了三個問題：經(jīng)營者人力資本為什么是高價值的?為什么要對經(jīng)營者進(jìn)行高激勵?怎樣對經(jīng)營者進(jìn)行高激勵?她的論點是：在為經(jīng)營者人力資本高價值,所以需要對經(jīng)營者進(jìn)行高激勵對經(jīng)營者的高激勵才能體現(xiàn)經(jīng)營者人力資本高價值.
總體來說，我國對于員工的激勵存在著一定的缺陷：顧建平、武志鴻等人都提出了在激勵中存在的薪酬設(shè)計不合理的問題。顧建平還指出企業(yè)薪酬激勵不合理的主要原因是：薪酬標(biāo)準(zhǔn)不高、薪酬戰(zhàn)略意識弱、結(jié)構(gòu)不合理等。楊和茂則指出企業(yè)激勵的的力度和范圍設(shè)置不合理，同時也指出了股權(quán)激勵單一性的缺點。王志斌說，企業(yè)管理者和員工缺乏溝通，導(dǎo)致了激勵時無法真正滿足員工的需求。
二、研究方案及預(yù)期結(jié)果
(一)論文主要研究內(nèi)容
本課題的研究內(nèi)容主要有以下幾個方面：首先，對激勵理論回顧。其次，我國企業(yè)激勵現(xiàn)狀與問題，現(xiàn)代企業(yè)激勵機(jī)制以及現(xiàn)代企業(yè)激勵機(jī)制的建立等問題進(jìn)行了討論。最后，得出了在知識經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)要想在激烈的競爭中求得生存和發(fā)展必須有效實施人力資源管理的結(jié)論。
(二)研究方法
1、文獻(xiàn)研究方法。文獻(xiàn)研究的是最為基本的，也是必須要使用的一種普遍的研究方法。在本篇論文中，需要從前人的研究中拓展視野，也需要發(fā)現(xiàn)已有研究之不足、尋找進(jìn)一步研究的切入點以及可能的創(chuàng)新點。在本篇論文中，將大量閱讀國內(nèi)外文獻(xiàn)，試圖分析并提取出非常有價值的觀點并予以探討，同時在此基礎(chǔ)上，也將提出自己的觀點和看法。
2、系統(tǒng)分析方法。系統(tǒng)分析方法是指把要解決的問題作為一個系統(tǒng)，對系統(tǒng)要素進(jìn)行綜合分析，找出解決問題的可行方案的咨詢方法。
(三)論文框架
1、激勵理論回顧
1.1、激勵的內(nèi)涵
1.2、主要的激勵理論
2、我國企業(yè)激勵現(xiàn)狀與問題
2.1、我國企業(yè)激勵現(xiàn)狀
2.2、我國企業(yè)激勵中存在的問題
3、現(xiàn)代企業(yè)激勵機(jī)制的建立
3.1、現(xiàn)代企業(yè)激勵因素分析
3.2、現(xiàn)代企業(yè)激勵模式
3.3、現(xiàn)代企業(yè)激勵機(jī)制建立的原則
3.4、現(xiàn)代企業(yè)激勵機(jī)制設(shè)計
3.5、現(xiàn)代企業(yè)激勵機(jī)制的實施
3.5.1、激勵模式的選擇
3.5.2、激勵因素(資源)配置
3.5.3、激勵方案整合
3.5.4、激勵方案實施和監(jiān)控
3.5.5、激勵效果評估
3.5.6、激勵信息反饋和調(diào)整
三、研究進(jìn)度
20xx年xx-xx月選題、確定題目
20xx年xx月搜集資料，撰寫、修改開題報告
xx月上旬提交開題報告，
xx月中下旬整理資料，完成論文初稿與修改論文
xx月上旬畢業(yè)論文定稿，指導(dǎo)教師、評閱教師審閱
月中下旬畢業(yè)論文答辯，提交論文與開題報告
四、主要參考文獻(xiàn)
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行政管理的開題報告篇二 論文題目 官僚制在當(dāng)前行政改革中的價值學(xué)院法政學(xué)院專業(yè)行政管理(年級)03學(xué)生姓名
路 人 甲
學(xué) 號 200012003040
指導(dǎo)教師 教 授乙 ;
教務(wù)處制表
二00 七 年 三 月二十六
一、選題依據(jù)
選題依據(jù)：經(jīng)濟(jì)全球化和信息技術(shù)革命的改變不僅改變了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行環(huán)境，而且引起了社會、文化和政治領(lǐng)域的深刻變革。這種機(jī)遇和挑戰(zhàn)相互交織的進(jìn)程，對政府的管理、決策以及服務(wù)能力都提出了新的要求。為了適應(yīng)這種新的變化，世界各國紛紛開始大刀闊斧地進(jìn)行行政改革，西方國家興起了以新公共管理運(yùn)動為代表的政府創(chuàng)新活動，他們對傳統(tǒng)的公共行政模式韋伯的官僚制進(jìn)行了猛烈抨擊，一段時間以來，摒棄官僚制突破官僚制和政府再造等成了廣泛關(guān)注的話題。那么，官僚究竟是走到了[文章來日中國報告網(wǎng)]盡頭，還是依然具有生命力?對于和發(fā)展中國家有著不同歷史背景和改革路徑的發(fā)展中國家，中國應(yīng)該怎樣正確合理的對待官僚制?這個問題對于正處于社會轉(zhuǎn)型和改革關(guān)鍵時期的中國行政改革而言，無疑是具有指導(dǎo)和現(xiàn)實意義的。
理論意義：在公共行政學(xué)領(lǐng)域中，對官僚制的研究占有著極其重要的地位。以至于可以這樣說，公共行政學(xué)是無法回避對官僚制發(fā)表意見的。研究者們要么接受官僚制的理論體系并為其建構(gòu)、改造和發(fā)展提供進(jìn)一步的建言;要么對官僚制理論體系提出批評，并試圖尋找替代性的方案。尤其是以被稱為組織理論之父的馬克斯韋伯為代表的一大批學(xué)者對官僚制所展開的學(xué)理研究使之成為社會科學(xué)研究中的一道亮麗的風(fēng)景。韋伯是無可厚非的管理學(xué)和社會學(xué)的大師級人物，他的思想博大精深，邏輯嚴(yán)密且內(nèi)涵豐富，十分具有理論研究價值。
現(xiàn)實意義：研究官僚制在當(dāng)前行政改革中的價值亦有其必要的現(xiàn)實意義。官僚制在社會實踐層面的應(yīng)用與理論研究交相呼應(yīng)，使我們的社會生活處處都與官僚制形態(tài)及其人員聯(lián)系起來，密不可分。現(xiàn)代官僚制是近代西方工業(yè)化發(fā)展的產(chǎn)物,體現(xiàn)了資本主義的理性精神,在現(xiàn)代社會具有普適性價值。而現(xiàn)實的中國正在經(jīng)歷著向工業(yè)化社會的轉(zhuǎn)型，中國在行政模式的選擇上應(yīng)如何對待官僚制，是沿襲?是摒棄?是完善?還是超越?成為近年來學(xué)術(shù)界爭論的熱點問題。懷著檢視歷史和理論以服務(wù)當(dāng)前問題的想法，本文將選取對韋伯官僚制的分析作為論文選題，從管理學(xué)和行政學(xué)的視角入手，希望從韋伯思想中提取一些認(rèn)識，在實踐分析上作一點嘗試。
二、文獻(xiàn)綜述
研究現(xiàn)狀：
韋伯雖是20世紀(jì)初的人物，但越是影響深遠(yuǎn)的理論，越易受到廣泛的批評和錘煉。從20世紀(jì)60年代以來，特別是隨著新公共管理運(yùn)動在西方的興起，重塑政府、政府再造、企業(yè)化政府成為行政改革的主要方向,而長期以來指導(dǎo)政府構(gòu)建的權(quán)威理論{baogaocn.com}官僚制理論受到了極大的沖擊，對韋伯的批判幾乎不絕于耳。在這方面，國內(nèi)學(xué)者對于中國行政改革中應(yīng)該如何對待官僚制的問題，主要有以下爭論：有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)順應(yīng)西方新公共管理改革的要求，摒棄官僚制，超越官僚制才是政府未來的治理模式，尤其在電子政府時代即將到來的時刻，官僚制的理念與現(xiàn)實已格格不入;另一派學(xué)者則認(rèn)為，官僚制在中國不是過多，而是不足，在這樣的現(xiàn)實下，談超越官僚制只是烏托邦式的理想，應(yīng)著力于官僚制的完善，官僚制在中國這樣的發(fā)展中國家，還具有頑強(qiáng)的生命力。
參考文獻(xiàn)：
先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調(diào)整方式所必需的程序規(guī)則。雙方行為必須在雙方當(dāng)事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會，而不限于當(dāng)事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。
行政行為的推定有效是行政法的一項重要規(guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內(nèi)同行的一致采納。但王名揚(yáng)在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權(quán)，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。
就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準(zhǔn)確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認(rèn)之前如何獲得效力的問題則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經(jīng)作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。
很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無疑應(yīng)當(dāng)是指效力的先定性。
一、推定有效與法律行為主義
行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。
（一）意思表示是法律行為生效的原因
法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學(xué)中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經(jīng)常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構(gòu)成還需要有其他因素。
欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對當(dāng)事人意思自治的容認(rèn)，但是法律一旦授權(quán)當(dāng)事人以自己的意志設(shè)定法律關(guān)系，便在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關(guān)系，法律只是這種因果關(guān)系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關(guān)系由“上天”設(shè)定，而法律上的因果關(guān)系由立法者通過法律規(guī)范設(shè)定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關(guān)系的創(chuàng)造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產(chǎn)生原因的時候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關(guān)系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。
事實行為和事件以該法律事實的整體作為產(chǎn)生法律效果的原因，但“確認(rèn)法律行為的效力，本質(zhì)上是確認(rèn)法律行為中意思表示內(nèi)容的效力”。[3]單純從經(jīng)驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產(chǎn)生的原因是不夠嚴(yán)密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產(chǎn)生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認(rèn)為意思表示是法律效力產(chǎn)生的原因。
綜上所述，法律行為是其所產(chǎn)生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產(chǎn)生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關(guān)系的創(chuàng)造者。
（二）先定力是法律行為生效的條件
任何因果關(guān)系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關(guān)系由法律所創(chuàng)造，因果關(guān)系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現(xiàn)實生活中，無論立法者還是法律規(guī)范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經(jīng)達(dá)到。如果所有的法律行為都必須經(jīng)過徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運(yùn)作的成本極度高昂不說，也無法保證當(dāng)事人的時間要求。
解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當(dāng)事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關(guān)部門或當(dāng)事人提出質(zhì)疑時才由法院進(jìn)行審查。推定“是根據(jù)概率理論，對事物之間的關(guān)系的一種技術(shù)處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關(guān)系視為常規(guī)關(guān)系、必然關(guān)系”，同時又“允許當(dāng)事人對這種人工的技術(shù)處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運(yùn)作的成本。
生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產(chǎn)生的實體效力有本質(zhì)區(qū)別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當(dāng)事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復(fù)）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實體效力，因為意思表示產(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實基礎(chǔ)。
（三）法律行為從成立時起即可具有先定力
意思表示所具有的事實效力在被法律認(rèn)可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運(yùn)轉(zhuǎn)的前提。通常認(rèn)為法律行為的生效不象事實行為那樣需要事實構(gòu)成，這僅僅是指實體效力而言；意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達(dá)清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。
意思表示所具有的事實效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實屬性是否真正產(chǎn)生被法律認(rèn)可[6]的事實效果，并不具有必然性——客觀事實對人的意志的作用總會受人的態(tài)度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過這一選擇，事實效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。
法律對先定力的認(rèn)可與對實體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經(jīng)最終合法性確認(rèn)便不能生效的問題。實體效力來源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當(dāng)然還可以附加一些簡單的合法性標(biāo)準(zhǔn)。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠為一般大眾明白無誤地辨認(rèn)，無須依賴于職業(yè)法官的鑒別。
二、行政行為先定力之特征
先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生（程序）效力，這種效力即來自先定力。
先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。
（一）單方先定力與雙方先定力
通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當(dāng)事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當(dāng)事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因為行政決定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當(dāng)事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。
雙方行為不僅需要雙方當(dāng)事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產(chǎn)生先定力，當(dāng)然也不存在生效的問題。有些學(xué)者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當(dāng)然地否認(rèn)了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認(rèn)雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標(biāo)榜的意思自治便蕩然無存了。
（二）行政行為先定力之單方性
除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。
單從行為的成立來看，應(yīng)申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當(dāng)事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的；應(yīng)申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。
依申請行政行為必須在私方當(dāng)事人提出申請以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發(fā)動，其結(jié)果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實要件以及行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說明應(yīng)申請行政行為仍然是單方法律行為。私方當(dāng)事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實上得以開始（成立），二是申請的事實材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。
合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。
依職權(quán)行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機(jī)關(guān)主動作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴于私方當(dāng)事人的意思表示。
（三）先定力與其他效力的關(guān)系
先定力嚴(yán)格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當(dāng)行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執(zhí)行力也同樣帶有推定的性質(zhì)，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執(zhí)行力自身固有的本質(zhì)，它只是表明行政行為的效力尚未經(jīng)歷最終的確認(rèn)程序而已。
由于行政行為的所有實體效力都可以基于法律推定而產(chǎn)生，因此很容易產(chǎn)生先定力和實體效力之間的表觀競合現(xiàn)象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結(jié)果。如果把推定有效納入公定力的內(nèi)涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因為在行政行為確屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實體范疇所造成的邏輯悖論。
作為程序性效力，先定力和公定力等實體效力有本質(zhì)區(qū)別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內(nèi)容和持續(xù)時間等，實不宜放在先定力的內(nèi)涵中加以討論。
（四）行政行為是否全部具有先定力
行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認(rèn)行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對于當(dāng)事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認(rèn)無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認(rèn)無效而獲得抗辯權(quán)，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實上進(jìn)行辨認(rèn)，而沒有宣布其無效的權(quán)力，不能把公民的辨認(rèn)權(quán)作為一種無效判定模式和法院的確認(rèn)權(quán)相互并列。[10]
無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權(quán)，有時則可能剝奪公民的抗辯權(quán)。當(dāng)公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責(zé)任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權(quán)。如果行政行為的內(nèi)容是要求公民從事、殺人等嚴(yán)重違法的行為，公民則負(fù)有必須抵抗的義務(wù)，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發(fā)，否認(rèn)抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執(zhí)行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]
先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經(jīng)過法定期限以后即轉(zhuǎn)化為確定的合法，私方當(dāng)事人不能再尋求救濟(jì)。當(dāng)然，無效的行政行為并不能因為時效的經(jīng)過而變成合法。
三、葉必豐公定力學(xué)說之檢討
先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細(xì)論述，葉先生認(rèn)為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實際上是一種行政行為的形成力或者形成規(guī)則，也就是法律對形成行政意志的一種保護(hù)。”[13]這個定義十分費解，從后文推斷，應(yīng)當(dāng)是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當(dāng)事人意思表示的優(yōu)先性，根據(jù)這個定義，行政行為在尚未成立時已經(jīng)具有法律效力了！
對公定力的理解偏差，引發(fā)出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學(xué)說和其他相關(guān)問題上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。
（一）行政優(yōu)先權(quán)的效力與行政行為的效力
行政主體與私方當(dāng)事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運(yùn)作的主導(dǎo)權(quán)力，并且擁有實體上的決定權(quán)。葉先生對這些權(quán)利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權(quán)力的效力，是行政優(yōu)先權(quán)在行政過程中的具體表現(xiàn)。
先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優(yōu)先權(quán)在行政決定程序完成以后的轉(zhuǎn)化形式。行政優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)為行政程序中的主導(dǎo)權(quán)以及在事實上作出行政決定的權(quán)利；將這些權(quán)利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實就是一種命令，如果沒有某種法律預(yù)先賦予的效力，如何竟可以下達(dá)命令？
行政命令的下達(dá)確實需要有某種法律根據(jù)，但這種根據(jù)并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權(quán)力，它在行政程序開始之前就已經(jīng)存在。由于葉必豐混淆了行政權(quán)力的優(yōu)先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產(chǎn)生（即成立）的時候就已經(jīng)具有先定力的奇怪結(jié)論。
（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性
目前行政法學(xué)界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨有特征，并以此將行政行為與合同區(qū)別開來，這實際上混淆了先定力和單方性的結(jié)果。
按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因為現(xiàn)代行政法吸收公民參與行政程序的結(jié)果：“從近代行政法學(xué)的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現(xiàn)代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實現(xiàn)公共目標(biāo)，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現(xiàn)代行政法的各項發(fā)展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成。”
如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學(xué)中就幾乎不存在單方行為了。事實上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當(dāng)事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。
（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力
葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認(rèn)為公定力是“要求所有國家機(jī)關(guān)、社會組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機(jī)關(guān)、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開來，也沒注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。
公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學(xué)說似乎都持這種觀點，但對公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學(xué)認(rèn)為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國家機(jī)關(guān)沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力。”[16]至于公定力的實質(zhì)性根據(jù)，南博方認(rèn)為是保護(hù)公民的既得權(quán)利，“只要重視保護(hù)相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點所解釋的實際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說，認(rèn)為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對全社會都有效。
只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強(qiáng)調(diào)公定力的對世性，葉必豐則強(qiáng)調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。
對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學(xué)說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認(rèn)為“法定國家機(jī)關(guān)對無效行政行為進(jìn)行確認(rèn)的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認(rèn)定“法國所實行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認(rèn)權(quán)的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當(dāng)事人擁有確認(rèn)行政行為合法的司法權(quán)力！葉先生的公定力學(xué)說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。
【注釋】
[1]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁。
[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。
[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第45頁。
[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實原因，而善良則是邏輯原因。
[5]王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報）2004年第1期。
[6]被法律認(rèn)可以后的效果是法定的，然而被法律認(rèn)可這件事本身卻是一個事實問題。
[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學(xué)評論》1998年第3期。
[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。
[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權(quán)問題探討》，《法學(xué)》2001年第10期。
[10]參見章志遠(yuǎn)：《行政行為無效問題研究》，《法學(xué)》2001年第7期。
[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第83頁。
[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學(xué)研究》2004年第1期。
[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第42頁。
[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第43頁。
[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。
[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。
[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。
從管理學(xué)角度來看,行政管理是一把雙刃劍,它一方面強(qiáng)調(diào)管理事務(wù)的理性方法,強(qiáng)調(diào)按等級分配權(quán)利和按程序和規(guī)范辦事;另一方面,它又有極強(qiáng)的擴(kuò)張性、放射性及膨脹性,常常跨越其自身的職能范圍。由此,致使在高校中,行政權(quán)利對學(xué)術(shù)權(quán)利過多介入。行政化的管理和無處不在的行政權(quán)利,強(qiáng)化了官本位,相對弱化了教師和科研人員的學(xué)術(shù)地位。尊重學(xué)術(shù)權(quán)利和學(xué)術(shù)自由, 是高校提升整體競爭力的前提條件,行政權(quán)利的泛化將使高校的整體發(fā)展陷入舉步維艱的境地。
（一）待遇、學(xué)歷、職稱與教學(xué)隊伍差距過大
高校的行政管理隊伍在高校處于一個比較尷尬的地位。長期以來, 由于高校的特殊性, 在高校里一直存在輕視管理工作的偏見。具體表現(xiàn)在: 第一, 從事行政管理工作的人員待遇偏低, 特別是近幾年, 隨著高校分配制度的改革和向教學(xué)大量傾斜, 行政管理工作人員的待遇更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于教師的平均水平。第二, 年輕的、學(xué)歷和職位高的人員, 認(rèn)為行政工作沒有前途而不愿從事管理工作。即使有些從事行政管理的高學(xué)歷、高職稱管理者, 則都是教學(xué)、管理雙肩挑, 甚至是教學(xué)、科研、管理三肩挑, 很難把全部精力投入到管理工作中。第三, 專職的管理人員年齡偏大, 或?qū)W歷偏低, 管理水平也較低。高校的教師隨時可以脫產(chǎn)進(jìn)修學(xué)習(xí), 或者攻讀學(xué)位, 而行政管理人員沒有這種機(jī)會, 或者機(jī)會很少, 造成管理人員的學(xué)歷很難提高,而這種低學(xué)歷的現(xiàn)象, 不僅降低了管理工作的科學(xué)性和在高校中的地位, 更直接影響到了教育質(zhì)量的提高。
（二）高校內(nèi)部行政人員隊伍素質(zhì)低下
行政工作的重要性和特殊性決定了行政人員必須是高素質(zhì)的人員。但是在高校中,行政人員的素質(zhì)問題卻往往不能引起領(lǐng)導(dǎo)的重視。有些領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為,行政工作任何人都能干好,因此在人員安排上,不考慮工作性質(zhì)和個人的性格、氣質(zhì)、品質(zhì)、特長以及愛好,這導(dǎo)致許多行政人員在自己的崗位上無法發(fā)揮自己的特長,壓抑個性的成長,每天只是消極的應(yīng)付工作,而無法從中找到樂趣。
（三）加強(qiáng)高校行政管理的措施
經(jīng)濟(jì)學(xué)思想在西方行政法治理論的演進(jìn)歷程中起了不容忽視的重要作用，經(jīng)濟(jì)自由主義只能產(chǎn)生警察行政法觀，國家干預(yù)主義可以產(chǎn)生福利行政法觀。而當(dāng)代行政法是實質(zhì)的服務(wù)行政法，服務(wù)與合作是其人文精神，增進(jìn)社會福利，謀求公共利益最大化，全面提高人民的物質(zhì)文明和精神文明是其價值追求。
「關(guān)鍵詞行政法治理論行政權(quán)力政府干預(yù)市場機(jī)制
西方國家的文化是多元的，西方行政法治理論的思想基礎(chǔ)也是多元的。時代的發(fā)展、行政法的演變需要我們以更廣博的視角來審視西方行政法治理論的發(fā)展歷程。我們在關(guān)注其哲學(xué)基礎(chǔ)、法理學(xué)基礎(chǔ)的同時，亦不能忽視經(jīng)濟(jì)學(xué)思想在其發(fā)展過程中所起的重要作用。
事實上，政府與市場關(guān)系問題是行政法學(xué)和宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)所共同關(guān)注的一個基本問題。20世紀(jì)30年代以來的經(jīng)驗表明，盡管“市場失靈”和對公平的關(guān)注提供了政府干預(yù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，并由此誕生了凱恩斯的政府干預(yù)主義和福利經(jīng)濟(jì)學(xué)，但市場的不完全和信息的不對稱等同樣導(dǎo)致“政府失靈”，而試圖以政府替代市場的做法將要付出更大的代價。市場失靈置換了市場萬能的觀念，政府失效拒斥了國家的神話。可見，沒有一個有效的法治政府，社會的可持續(xù)發(fā)展是不可能的。特別是亞洲金融危機(jī)的爆發(fā)更是促使我們再次思考這樣一些問題：政府的作用是什么，它能做什么和不能做什么，以及如何更好地去做這些事情。因此，如何在尊重市場邏輯的前提下建設(shè)一個有效的法治政府已成為全世界重新關(guān)注的焦點。本文擬從宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度闡釋西方行政法治理論的發(fā)展歷程，洞察其歷史脈絡(luò)及深層次的發(fā)展規(guī)律，并窺探其發(fā)展趨勢。這對于政府角色的重塑，政府功能的重新定位以及新世紀(jì)我國行政法的發(fā)展和完善都具有極為重要的借鑒意義。
一、經(jīng)濟(jì)自由主義與警察行政法觀
17～19世紀(jì)是資產(chǎn)階級奪取并鞏固政權(quán)，發(fā)展資本主義的時期。在這一時期，資產(chǎn)階級尚未擺脫封建統(tǒng)治陰影的籠罩，深感喪失自由和財產(chǎn)的恐懼。因而，他們要求取消一切不利于資本主義發(fā)展的限制措施和政策，論證并且實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由，促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。人們深信“最好的政府，最少的管理”。這使得在自由競爭資本主義時期，各國無不圍繞“行政權(quán)力”構(gòu)建本國的行政法律制度。在素有“行政法母國”之稱的法國，19世紀(jì)70年代以前，行政法治理論基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出的“公共權(quán)力說”為主流。按照“公共權(quán)力說”，行政行為被區(qū)分“權(quán)力行為”和“管理行為”，前者是行政機(jī)關(guān)在立法機(jī)關(guān)的授權(quán)下執(zhí)行國家意志的一種行為，受行政法約束，并接受行政審判權(quán)的監(jiān)督；而后者則是行政機(jī)關(guān)作為社會生活的參與者和組織者而為的一種行為，屬于私法范疇，接受司法審判權(quán)的監(jiān)督。通過這種區(qū)分，行政法的主要任務(wù)被確定為劃分公共權(quán)力與私人失誤之間的界限，并對超過這一界限的“越權(quán)行為”予以制裁。這樣，行政權(quán)的作用便被局限于國防、外交、警察和稅收等以“權(quán)力行政”為特征的狹小范圍。“公共權(quán)力說”確立后，影響到整個大陸法系國家的行政法理論。我們可以把這一時期的行政法治理論稱為“警察行政法觀”。
這種行政法治理論不僅是當(dāng)時生產(chǎn)關(guān)系狀況的反映，而且也與當(dāng)時的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)———新古典學(xué)派的經(jīng)濟(jì)自由主義思想相一致。以亞當(dāng)。斯密（AdamSmith）為代表的新古典學(xué)派將整個經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)分為商品市場、勞動力市場、資本市場以及國際貿(mào)易、政府預(yù)算、居民收支等緊密相聯(lián)的組成部分。“看不見的手”并不是簡單地調(diào)節(jié)其中某一個市場，使其實現(xiàn)供求平衡，而是通過價格信號同時對整個系統(tǒng)發(fā)生作用。任何一個外來沖擊，如某種商品的價格或數(shù)量的變化，某項政府政策的變化，都會通過各種渠道傳遞到系統(tǒng)的每一部分。如果商品市場、勞動力市場和資本市場同時達(dá)到均衡的話，這就是“一般均衡”（GeneralEquilibrium）。如果外來的沖擊破壞了初始的均衡狀態(tài)，那么，“看不見的手”將通過價格調(diào)整，使其轉(zhuǎn)向另一個均衡。
新古典學(xué)派強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制的作用。他們認(rèn)為，政府的干預(yù)很可能會阻礙市場機(jī)制發(fā)揮作用，給經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)帶來扭曲，從而造成社會福利的損失。有了市場機(jī)制這只“看不見的手”，就不需要政府干預(yù)了。但是，新古典學(xué)派并不完全排斥政府在經(jīng)濟(jì)活動中的作用。他們主張建立一個嚴(yán)正的司法行政機(jī)構(gòu)，把政府的活動限制在一定范圍之內(nèi)，即政府應(yīng)當(dāng)保證發(fā)展生產(chǎn)、公平貿(mào)易和積累財富的外部環(huán)境，并且向社會提供那些私人所不能提供的公共產(chǎn)品（publicgoods）。①于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，擔(dān)當(dāng)起社會“守夜人”，行政職能集中于“秩序行政”，即保障國家的安定、社會安寧，維護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)和契約自由。
二、國家干預(yù)主義與福利行政法觀
19世紀(jì)末20世紀(jì)初，不斷發(fā)展壯大的資本主義創(chuàng)造出了比以往任何社會都要豐富的物質(zhì)財富，資本主義生產(chǎn)方式已由自由競爭發(fā)展為壟斷。資本主義制度嚴(yán)重地束縛了生產(chǎn)力的發(fā)展，周期性經(jīng)濟(jì)危機(jī)開始頻繁爆發(fā)。與此同時，人與人之間的交往日益頻繁，社會關(guān)系更趨復(fù)雜，社會形勢的變化更趨迅速，但個人的生存能力卻受到社會的嚴(yán)重制約，就業(yè)、教育、衛(wèi)生、交通以及環(huán)境等都已成了嚴(yán)重的社會問題。為了解釋經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及一系列社會問題產(chǎn)生的原因，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們開始更多地關(guān)注對整個國民經(jīng)濟(jì)活動的研究。在這一時期，新古典學(xué)派的經(jīng)濟(jì)自由主義思想開始受到挑戰(zhàn)。在法國經(jīng)濟(jì)學(xué)家瓦爾拉（L.Walras）的均衡理論和均衡分析方法的影響下，瑞典經(jīng)濟(jì)學(xué)家繆爾達(dá)爾（K.G.Myrdal）和林達(dá)爾（E.R.Lindahl）提出了動態(tài)均衡理論，以德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家施穆勒（G.V.Schmoller）為代表的新歷史學(xué)派和以美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家凡勃倫（T.B.Veblen）為代表的制度學(xué)派也相繼產(chǎn)生。在宏觀經(jīng)濟(jì)政策方面，上述理論與經(jīng)濟(jì)自由主義截然不同，它們主張政府應(yīng)對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)，強(qiáng)調(diào)政府在調(diào)節(jié)和管理經(jīng)濟(jì)中的作用。在政治方面，它們宣揚(yáng)階段利益調(diào)和，迎和了資產(chǎn)階級加強(qiáng)統(tǒng)治的需要，因而對當(dāng)時西方各國政策的制定和實施都產(chǎn)生了一定的影響。②于是，在西方國家，行政權(quán)的作用范圍開始拓展。政府在實施有限的間接調(diào)控的同時，也開始少量地直接投資，從事教育、衛(wèi)生、交通以及公共事業(yè)等方面的活動。在這些活動中，典型的“權(quán)力”特征已經(jīng)很微弱。但這些活動又是以公共利益為目的，不同于私人行為，因而不受民法規(guī)則支配而適用行政法規(guī)則。在這種形勢下，法國行政法上傳統(tǒng)的“公共權(quán)力說”開始動搖，以狄驥（L.Duguit）為代表的波爾多學(xué)派提出了“公務(wù)說”。“公務(wù)說”認(rèn)為，“行政法是公共服務(wù)的法”，行政行為也是“以公共服務(wù)為目的的個別。”③按照這一標(biāo)準(zhǔn)，行政主體直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務(wù)行為；行政主體與相對人之間的關(guān)系是一種服務(wù)與合作的信任關(guān)系；政府的服務(wù)是一種通過執(zhí)行法律為公眾提供的服務(wù)即公務(wù)，因而服務(wù)與合作關(guān)系就是一種公務(wù)關(guān)系；公務(wù)構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)，行政法將隨著公務(wù)的需要而變化。“公務(wù)說”產(chǎn)生后，對大陸法系國家以及一些其他國家的行政法都產(chǎn)生了影響。從此，發(fā)生了西方行政法治理論發(fā)展史上的偉大變革。
到了20世紀(jì)20年代末30年代初，爆發(fā)于1929～1933年的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，給整個資本主義體系帶來了致命的沖擊。這次經(jīng)濟(jì)危機(jī)的時間之長、程度之深都大大超過了人們的預(yù)期。按照傳統(tǒng)的新古典宏觀經(jīng)濟(jì)理論，無論經(jīng)濟(jì)繁榮或衰退，政府都不應(yīng)當(dāng)積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動，“看不見的手”會自動把經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向穩(wěn)定狀態(tài)。可是，這只“看不見的手”并沒有把資本主義國家從經(jīng)濟(jì)危機(jī)中拯救出來。面對嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，政府顯得軟弱無力。資產(chǎn)階級理論家們認(rèn)識到，對這種社會形勢，除了政府之外，沒有任何一個組織或個人能夠應(yīng)付，政府的角色有必要重新塑造。
時代呼喚出來一個全新的經(jīng)濟(jì)理論———政府干預(yù)主義。凱恩斯（J.Keynes）在1931年出版的《就業(yè)、利息和貨幣通論》一書中，系統(tǒng)地提出了政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的政策主張。凱恩斯認(rèn)為，完全的市場機(jī)制是“看不見的手”充分發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。但是，在現(xiàn)實生活中關(guān)于完全市場機(jī)制的假設(shè)往往并不存在。信息不對稱、交易成本、經(jīng)濟(jì)行為的外部效應(yīng)以及交通運(yùn)輸約束等情況的存在，使得市場機(jī)制失靈（marketfailure）。凱恩斯認(rèn)為，周期性經(jīng)濟(jì)危機(jī)產(chǎn)生的根本原因在于有效需求不足。他用“消費傾向”、“資本邊際效率”和“流動偏好”三大心理規(guī)律來解釋這一命題，并指出在自由放任的經(jīng)濟(jì)中必然會產(chǎn)生有效需求的不足。按照凱恩斯提出的“有效需求原理”，在小于充分就業(yè)的情況下，只要存在著一定量的總需求，就會產(chǎn)生相應(yīng)數(shù)量的總供給。既然“看不見的手”不能有效地對市場進(jìn)行調(diào)節(jié)，那么就應(yīng)當(dāng)讓政府擔(dān)當(dāng)起調(diào)節(jié)供求關(guān)系的責(zé)任。據(jù)此，凱恩斯認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放棄主張自由放任、無為而治的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，在市場失靈的情況下，國家應(yīng)當(dāng)積極地干預(yù)經(jīng)濟(jì)，擴(kuò)大政府職能，刺激投資和消費。同時，他認(rèn)為政府直接投資不僅可以彌補(bǔ)私人投資的不足，以維持國民收入的應(yīng)有水平，而且政府每增加一筆凈投資，還可以通過乘數(shù)效應(yīng)帶動私人投資和消費，使國民收入量比最初的凈投資額有成倍的增長。因此，凱恩斯“希望國家多負(fù)起直接投資之責(zé)”。④總之，政府的責(zé)任就在于運(yùn)用各種政策以糾正市場失靈，保證資源優(yōu)化配置，撫平經(jīng)濟(jì)周期波動的創(chuàng)傷，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。只有政府為社會發(fā)展提供全方位的服務(wù)，才能使公共利益最大化。
后來，這一理論發(fā)展為凱恩斯主義，成為西方主要資本主義國家的“官方經(jīng)濟(jì)學(xué)”。于是，行政權(quán)力開始大舉滲透到社會生活的各個方面。特別是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著資本主義由一般壟斷階段過渡到國家壟斷階段以及各國經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和高速發(fā)展，行政權(quán)也日益膨脹，行政立法大規(guī)模出現(xiàn)。在社會生活中，行政權(quán)的作用已是無所不在，無時不在，以促進(jìn)公共福利為目的行政服務(wù)功能得到了極大的發(fā)揮。面對新形勢，“福利國家論”應(yīng)運(yùn)而生。盡管隨著“福利國家”等現(xiàn)象的出現(xiàn)，“公務(wù)說”已不能全面界定行政法的外延，出現(xiàn)了行政法理論基礎(chǔ)多元論的局面，但行政法理論中服務(wù)與合作的基本精神并未改變，即提供“從搖籃到墳?zāi)埂钡姆?wù)，給相對人以“生存照顧”是行政主體的職責(zé)；享受服務(wù)、得到“福利”是相對人的權(quán)利。在這一時期，行政主體與相對人關(guān)系的主體范圍不斷拓展。同時，因分享公共利益而形成的關(guān)系以及因行政事實行為引起的關(guān)系也都被納入行政主體與相對人關(guān)系的范圍。西方行政法治理論甚至開始將行政主體與相對人關(guān)系的觸角伸向了傳統(tǒng)的民法領(lǐng)域。總之，這一時期行政法理論的中心思想是：只有不斷地縮小市場機(jī)制作用的領(lǐng)域，擴(kuò)大行政權(quán)力作用的范圍，才能為相對人提供更為廣泛的服務(wù)，公共福利才能實現(xiàn)最大化。因而，我們可以稱之為“福利行政法觀”。
三、政府干預(yù)主義的困惑、修正及西方行政法治理論的重構(gòu)
第二次世界大戰(zhàn)以后，凱恩斯的政府干預(yù)主義風(fēng)光了幾十年。一直到70年代初，普遍奉行政府干預(yù)主義的西方各個工業(yè)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長，并沒有遭遇到較嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。但是，70年代以后，西方各國的經(jīng)濟(jì)卻遇到了麻煩———“滯脹”現(xiàn)象，即高失業(yè)與高通貨膨脹并存。盡管各國政府按照凱恩斯的主張采取了各種藥方，但是經(jīng)濟(jì)衰退仍越來越嚴(yán)重。對此，凱恩斯的政府干預(yù)主義既不能在理論上給以解釋，又不能提出有效對策。特別是70年代“雪上加霜”的兩次石油危機(jī)以及“布雷頓森林體系”的崩潰更是動搖了政府干預(yù)主義的基礎(chǔ)。于是，主張經(jīng)濟(jì)自由、減少政府干預(yù)的新經(jīng)濟(jì)自由主義學(xué)者對凱恩斯的政府干預(yù)主義展開了尖銳的批評。西方各國也相繼放棄政府干預(yù)主義，而選擇經(jīng)濟(jì)自由主義為制定政策的指導(dǎo)原則。到80年代末期，過度的放任自由導(dǎo)致西方國家的經(jīng)濟(jì)又一次出現(xiàn)衰退，國家干預(yù)主義重新得勢。
看起來，似乎新古典學(xué)派主張的經(jīng)濟(jì)自由主義與凱恩斯學(xué)派主張的政府干預(yù)主義在經(jīng)濟(jì)學(xué)舞臺上是“你方唱罷我登場”。但是，無論是新古典學(xué)派還是凱恩斯學(xué)派，都在不斷地汲取對方的長處，修正自己的觀點。例如，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩繆爾森（P.Samnelson）把自己的學(xué)說稱為“新古典綜合學(xué)派”或“后凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)”，1985年以后又改稱為“現(xiàn)代主流經(jīng)濟(jì)學(xué)新綜合”。又如，克林頓政府強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)，不過克林頓政府的政策并不是片面地強(qiáng)調(diào)增加需求，而是采取既強(qiáng)調(diào)需求方面，又強(qiáng)調(diào)供給方面的兩手政策。克林頓也認(rèn)為，自己的經(jīng)濟(jì)政策既不是新經(jīng)濟(jì)自由主義，也不是政府干預(yù)主義，而是一條結(jié)合兩者長處的新道路。⑤總之，兩大學(xué)派的融合反映了西方宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)正在加深對客觀規(guī)律的認(rèn)識，探尋政府權(quán)力作用的最佳范圍，整個資本主義也“幾乎在不知不覺中，演變成保持公私兩個方面主動性和控制權(quán)的混合經(jīng)濟(jì)。”⑥面對宏觀經(jīng)濟(jì)理論各派林立，爭論不休，國家政策頻繁變動的新情況，20世紀(jì)70年代末以來的西方行政法治理論也表現(xiàn)出了應(yīng)有的適應(yīng)性和靈活性，具體表現(xiàn)在以下三個方面。
第一，行政權(quán)作用范圍的有限縮小。學(xué)者們認(rèn)為，在現(xiàn)代社會，政府并不是唯一的“公共體”：“公共產(chǎn)品”除了可由行政主體提供外，還可以由其他公共體———社會自治組織提供。這是因為，非政府的社會公共體行使公共權(quán)力，可以避免或減少行政國家異化的許多弊端，如腐敗、低效率、濫用權(quán)力等。而且由于它更貼近公眾，公眾可更直接地參與其運(yùn)作和更直接對之進(jìn)行監(jiān)督。除此之外，學(xué)者們也認(rèn)為，過分強(qiáng)調(diào)為公眾提供全方位的“生存照顧”會使人的生存能力和創(chuàng)造能力退化；行政權(quán)的過度延伸不僅不會使公共利益進(jìn)一步擴(kuò)大，而且還會對其產(chǎn)生抵銷作用；應(yīng)該重新重視市場機(jī)制激勵作用，“只有在個人無力獲得幸福時，才由國家提供服務(wù)。”⑦因此，20世紀(jì)80年代以來，西方國家紛紛對行政權(quán)重新估價，放松政府管制而加大市場調(diào)節(jié)的力度。政府也將一些政府壟斷項目轉(zhuǎn)到市場競爭領(lǐng)域，或者引入市場機(jī)制到公共領(lǐng)域適用。于是，國家行政、社會公共行政的結(jié)合和對私人力量的利用便構(gòu)成了維護(hù)、分配和發(fā)展公共利益的多元力量結(jié)構(gòu)。⑧第二，行政強(qiáng)制的弱化。西方學(xué)者認(rèn)為，行政行為既然是一種服務(wù)，在相對人能自覺合作的情況下，也就是在公共利益能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，也可以不運(yùn)用強(qiáng)制性的行政行為，而運(yùn)用一些非正式、非強(qiáng)制的行政行為來服務(wù)。并且，傳統(tǒng)上以“公權(quán)”和“強(qiáng)制”為特征的行政行為的性質(zhì)及形式，都需要重新界定和概括。這種觀念上的變化在行政法上便反映為：一些新的行政行為形式或者原來在行政法領(lǐng)域中不甚重要的行政行為形式，如行政合同、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政給付和行政私法等，已經(jīng)或者將在行政中發(fā)揮新的或者更重要的作用。行政合同和行政規(guī)劃在法國，行政指導(dǎo)在日本以及行政給付在瑞典等都已形成了獨具特色的行政法制度。這些行政行為形式中既包含了行政主體的意思表示，又體現(xiàn)了相對人的意志，既有行政權(quán)力的因素，又有市場自由的精神。它們所具有的應(yīng)急性、簡便性、溫和性和實效性等特點，也正是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。
第三，行政程序法治理念的增強(qiáng)。學(xué)者們普遍認(rèn)為，新時期行政法治不僅應(yīng)重視服務(wù)的結(jié)果或已發(fā)生法律效力的行政行為，而且還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政程序，即服務(wù)與合作的過程。通過行政程序，擴(kuò)大行政民主，調(diào)動相對人對服務(wù)的合作或參與，增進(jìn)行政主體與相對人之間的相互溝通和信任，使行政主體的意思表示融合相對人的意志，使行政行為具有公正性、效率性、準(zhǔn)確性和可接受性，以避免行政權(quán)在其作用領(lǐng)域中的濫用，行政主體與相對人之間因?qū)苟率构怖嬖馐軗p失。而行政強(qiáng)制的弱化，行政程序法治觀念的增強(qiáng)，必然會促使行政效率的提高，公共利益的實現(xiàn)。為此，開始于20世紀(jì)60年代的行政程序法典化浪潮一直到20世紀(jì)80年代以后仍然方興未艾。
（一）執(zhí)法人員力量與需要承擔(dān)的職能不匹配
蘇辦發(fā)〔2014〕1號文件明確指出：試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為鎮(zhèn)政府的職能機(jī)構(gòu)，代表鎮(zhèn)政府統(tǒng)一行使由鎮(zhèn)政府承擔(dān)的除限制人身自由以外的行政處罰權(quán)，以及與行政處罰權(quán)相關(guān)的行政強(qiáng)制措施權(quán)、監(jiān)督檢查權(quán)，并具體負(fù)責(zé)相關(guān)行政管理事項的日常監(jiān)管。根據(jù)文件要求，試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局不但要承擔(dān)行政處罰職能，還要承擔(dān)相應(yīng)的日常監(jiān)管職能。試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局等職能機(jī)構(gòu)是在鎮(zhèn)行政、事業(yè)編制總量不突破的前提下通過調(diào)節(jié)編制組建的，這就決定了綜合執(zhí)法局的編制難以大幅度增加。所調(diào)研的試點鎮(zhèn)，執(zhí)法人員最多的張浦鎮(zhèn)也只有22人。現(xiàn)有的人員力量難以承擔(dān)起下放的幾百項行政處罰權(quán)。
（二）人員專業(yè)技能與需要承擔(dān)的工作任務(wù)不適應(yīng)
縣級職能部門下放給試點鎮(zhèn)的行政處罰權(quán)，權(quán)力多、領(lǐng)域廣，而且農(nóng)業(yè)、環(huán)保、食藥等很多領(lǐng)域的行政執(zhí)法工作專業(yè)性很強(qiáng)。目前試點鎮(zhèn)雖然采取了跟班學(xué)習(xí)、加強(qiáng)培訓(xùn)等措施，但一些執(zhí)法領(lǐng)域?qū)I(yè)性偏強(qiáng)的特點，導(dǎo)致一些執(zhí)法工作在試點鎮(zhèn)難以得到有效開展。省、市業(yè)務(wù)主管部門和試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作指導(dǎo)機(jī)制尚未建立，上級業(yè)務(wù)主管部門組織的業(yè)務(wù)培訓(xùn)、案件評查等工作很難直接顧及到試點鎮(zhèn)。
（三）銜接不暢和運(yùn)行機(jī)制不健全
有的地方?jīng)]有按照基本目錄的要求下放、承接行政權(quán)限；有的地方下放給試點鎮(zhèn)的行政權(quán)限多且時間緊，試點鎮(zhèn)暫時無力承接；有的地方縣級職能部門與試點鎮(zhèn)沒有建立有效銜接、平穩(wěn)過渡的工作機(jī)制，有的縣級職能部門對試點鎮(zhèn)的行政指導(dǎo)、業(yè)務(wù)培訓(xùn)和監(jiān)督檢查工作不到位；試點鎮(zhèn)獲取上級的工作部署和要求、有關(guān)政策的信息渠道不暢；有的行政許可事項審核受理，省、市主管部門僅認(rèn)可縣級，試點鎮(zhèn)難以具體操作；有的試點鎮(zhèn)的綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)和日常管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)沒有完全厘清。銜接機(jī)制和運(yùn)行機(jī)制的缺失，導(dǎo)致部分領(lǐng)域出現(xiàn)執(zhí)法監(jiān)管的空白地帶和真空現(xiàn)象。
二、加強(qiáng)基層農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法工作的對策
（一）穩(wěn)步做好權(quán)力下放和承接
按照蘇辦發(fā)〔2014〕1號文件“凡試點鎮(zhèn)確需且能夠承接的行政權(quán)限，都應(yīng)賦予試點鎮(zhèn)行使；試點鎮(zhèn)暫時無法承接的行政權(quán)限，要積極創(chuàng)造條件，成熟一批，賦予一批”的工作要求，積極穩(wěn)妥做好權(quán)力下放和承接工作。一是有序下放。在縣級政府編制、法制工作部門的指導(dǎo)下，縣級主管部門和試點鎮(zhèn)加強(qiáng)協(xié)調(diào)，充分考慮到試點鎮(zhèn)的實際需求和承接能力，在“可放”和“能接”之間找到平衡，下放一批試點鎮(zhèn)能“接得住、管得好”的常用行政處罰權(quán)，對專業(yè)性特別強(qiáng)、實踐中不常用的權(quán)限暫緩下放，并明確放權(quán)部門的指導(dǎo)和監(jiān)督職責(zé)，確保權(quán)力平穩(wěn)下放。昆山市2012年下放給張浦鎮(zhèn)行政處罰權(quán)655項，其中農(nóng)業(yè)類134項。根據(jù)一年多來的實踐，根據(jù)張浦鎮(zhèn)的實際承擔(dān)能力，為防止市場監(jiān)管出現(xiàn)真空情況，昆山市政府下發(fā)了《市政府關(guān)于停止張浦鎮(zhèn)人民政府行使相關(guān)市級部門下放的部分綜合執(zhí)法職權(quán)的通知》（昆政發(fā)〔2014〕49號），決定自2014年10月1日起停止張浦鎮(zhèn)人民政府行使涉及燃?xì)夤芾怼⑥r(nóng)業(yè)投入品、藥品醫(yī)療器械等方面的191項綜合執(zhí)法職權(quán)。停止的191項綜合執(zhí)法職權(quán)中農(nóng)業(yè)類的有99項。二是有力承接。試點鎮(zhèn)對縣級職能部門下放的行政處罰權(quán)，細(xì)化落實承接實施方案，優(yōu)化、充實人員配備，做好權(quán)力承接各項工作。三是有效行使。縣級職能部門加強(qiáng)對下放權(quán)力運(yùn)作的指導(dǎo)、培訓(xùn)，試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局對承接的行政權(quán)力要履職到位，避免出現(xiàn)下放權(quán)力懸空的現(xiàn)象。
（二）加強(qiáng)試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)隊伍建設(shè)特別是專業(yè)人才的培養(yǎng)
隨著權(quán)限的大量下放，試點鎮(zhèn)面臨人手少、任務(wù)多，權(quán)力大、能力不夠的情況，急需提高綜合執(zhí)法人員法律素質(zhì)和執(zhí)法水平，避免試點鎮(zhèn)擴(kuò)權(quán)帶來的“隱性違規(guī)”，構(gòu)建權(quán)力運(yùn)行的有效機(jī)制。縣級職能部門必要時可定期派人員充實試點鎮(zhèn)的行政執(zhí)法力量，適應(yīng)新的管理體制需要。試點鎮(zhèn)應(yīng)通過引進(jìn)專業(yè)人員、加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)、派員到縣級相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)跟班學(xué)習(xí)等方式，加速培養(yǎng)各執(zhí)法領(lǐng)域的專業(yè)執(zhí)法人才，適應(yīng)權(quán)限下放后執(zhí)法工作需要。
（三）完善各項運(yùn)行機(jī)制
關(guān)鍵詞:行政行為/公定力/正當(dāng)性
一、引言：為行政行為公定力理論正名
在極度崇尚意思自治的私法領(lǐng)域，當(dāng)法律關(guān)系主體雙方對意思表示發(fā)生爭議時，必須提交有權(quán)機(jī)關(guān)通過裁判加以認(rèn)定。在此之前，當(dāng)事人沒有必須承認(rèn)、服從該意思表示的義務(wù)。倘若一方當(dāng)事人試圖以強(qiáng)力推行其意思表示，則另一方當(dāng)事人可利用其擁有的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)阻止不法侵害以切實維護(hù)自身的合法權(quán)益。然而，這幅法治圖景是否也能同樣地出現(xiàn)在行政法關(guān)系領(lǐng)域呢？換言之，當(dāng)行政相對人對行政行為的合法性存在質(zhì)疑時，能否在有權(quán)機(jī)關(guān)改變之前就對其拒絕承認(rèn)和服從呢？進(jìn)一步而言，行政相對人在正式啟動救濟(jì)程序之前能否以實際行動直接對抗行政主體的行政行為以表達(dá)其內(nèi)心的不滿呢？
在大陸法系國家，上述設(shè)問實質(zhì)上都是圍繞這樣一個基本命題而展開的，即行政行為一旦做出，法律上應(yīng)對其做有效還是無效的推定。綜觀德、日諸國行政法學(xué)術(shù)及制度的實踐，幾乎一致認(rèn)為，行政行為一旦做出，原則上即應(yīng)推定其為有效，在被依法撤銷之前，包括行政相對人在內(nèi)的任何組織或個人都不能以自己的判斷而隨意否定行政行為的拘束力量。這便是廣為流行的行政行為公定力理論。日本學(xué)者田中二郎早就指出：“行政行為最重要的特色在于，盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對方仍有服從的義務(wù)。”[1](P552)這一基本觀念同時為我國大陸及臺灣學(xué)界所接受，并成為傳統(tǒng)行政法學(xué)的經(jīng)典課題之一。即便在英美國家，出于利益權(quán)衡的考慮，事實上也普遍接受行政行為公定力理論。“為了維護(hù)正常生活和穩(wěn)定，英美兩國法律都假定一切行政行為是合法存在的。對此提出懷疑者，則要負(fù)舉證之責(zé)，如：越權(quán)、濫用權(quán)力、無事實根據(jù)，或發(fā)生誤解等。”[2](P435)
然而，近些年來，在海峽兩岸行政法學(xué)界，一種質(zhì)疑乃至否定行政行為公定力理論的學(xué)術(shù)主張日漸泛起。在臺灣地區(qū)，受德奧等國學(xué)說的影響，以吳庚為代表的部分行政法學(xué)者對公定力用語提出了強(qiáng)烈質(zhì)疑，主張不再繼續(xù)援用這一用語；在大陸地區(qū)，行政法學(xué)者劉東亮、柳硯濤等也先后撰文對公定力理論進(jìn)行檢討，主張該理論應(yīng)當(dāng)退出行政行為效力領(lǐng)域。那么，源自日本、適用近百年之久的行政行為公定力理論是否真的如同學(xué)者所言是傳統(tǒng)行政法學(xué)上虛構(gòu)的神話？公定力理論在現(xiàn)代社會是否已經(jīng)喪失了存在的基礎(chǔ)？公定力理論的存在對于現(xiàn)代行政法具有何種意義？毋庸諱言，澄清這些問題不僅具有純粹的學(xué)術(shù)意義，而且對當(dāng)下行政執(zhí)法、行政審判領(lǐng)域諸多難題的化解也具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。為此，本文不揣淺陋，圍繞概念厘定、社會基礎(chǔ)、理論依據(jù)及基本要求等四個問題展開論述，試圖為行政行為公定力理論“正名”。
二、概念厘定：何為行政行為公定力
關(guān)于行政行為公定力的概念，日本及我國大陸、臺灣學(xué)者已多有論述。如日本學(xué)者南博方指出：“行政行為一旦付諸實施，除無效的情況外，在被有關(guān)機(jī)關(guān)撤銷之前，不僅對方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者也必須承認(rèn)其為有效，并服從之。這種效力便稱為公定力。”[3](P41)臺灣學(xué)者陳秀美將行政行為公定力定義為：“行政機(jī)關(guān)本于職權(quán)所作之行政處分，在原則上，均應(yīng)受適法之推定，于未經(jīng)依法變更或經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)加以撤銷或宣告無效前，任何人均不得否定其效力，即系有強(qiáng)制他人承認(rèn)其效力之謂。”[4](P131)大陸學(xué)者葉必豐教授則認(rèn)為：“公定力是指行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或個人予以尊重的一種法律效力。”[5](P155)從表面上看，上述三個代表性的定義似乎并無多大差別，但細(xì)察之后卻能發(fā)現(xiàn)其蘊(yùn)涵的不同：其一，日本及臺灣地區(qū)學(xué)者均以“無效除外”或“在原則上”對公定力理論加以限定，表明公定力并非是無所不在的；大陸學(xué)者則未加任何限定，個中隱含著對公定力絕對化的認(rèn)可。其二，在對公定力主旨的理解上，尚存在“有效推定”、“適法推定”和“合法推定”等三種不盡相同的認(rèn)識，反映出公定力的核心理念尚未獲得社會的廣泛認(rèn)同。
針對上述各定義之間的分歧，筆者認(rèn)為，一方面，行政行為無效與公定力是須臾不可分割的兩個基本范疇，這不僅已是絕大多數(shù)學(xué)者的共識，而且也為大陸法系國家和地區(qū)實定法及司法判例所認(rèn)許。否認(rèn)無效行政行為對公定力的節(jié)制作用，其結(jié)果必然導(dǎo)致公定力理論自絕于現(xiàn)代法治社會。另一方面，由于公定力本來就與實體法上的合法、違法毫無關(guān)系，因而以合法性推定來詮釋公定力極易引起誤解。退一步而言，即便行政行為事實上是違法的，在法律上既不能也不應(yīng)“推定”其合法；而行政行為本身若是合法的，更無需“假定”其合法。因此，“將公定力理解為違法行政行為有合法性推定的觀點，是不符合法治主義原理的。”[6](382)其實，作為行政行為效力組成部分之一的公定力只是一種臨時性推定而已。具體言之，不論行政行為合法與否，都具有程序法所賦予的暫時拘束力量。基于此，筆者將行政行為公定力概念表述為：行政行為一經(jīng)做出，除自始無效外，即獲得有效性推定，在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法撤銷之前，要求任何國家機(jī)關(guān)、社會組織或公民個人對其給予承認(rèn)、尊重和服從并不得根據(jù)自己的判斷對其無視、否定或抵抗的效力。這一定義由以下四個基本要素所構(gòu)成：
第一，公定力的發(fā)生前提。公定力的發(fā)生必須同時滿足兩個基本條件：一為積極條件，即行政行為已經(jīng)做出而成為客觀存在的事物。換言之，行政行為若尚未最終形成，就無法為外界識別，更無公定力可言。二為消極條件，即行政行為做出之后并非自始無效。無效的行政行為雖已成立，但自始至終都不具備法律效力，任何人在任何時候?qū)ζ涠紵o需服從，且行政相對人對其還擁有直接抵抗權(quán)。因此，無效的行政行為斷然沒有公定力。
第二，公定力的實質(zhì)內(nèi)涵。公定力傳遞著這樣一種理念：不管行政行為是否合法，都能被推定為有效而對外界產(chǎn)生拘束力量。作為一種預(yù)設(shè)的效力，公定力并沒有被法律所明確規(guī)定，但它卻始終隱含于實定法條文之后，在觀念上支持著諸多現(xiàn)實的制度安排。只要行政瑕疵、行政爭議一日尚存，公定力即有繼續(xù)存在的必要。公定力所蘊(yùn)含的有效性推定絕不意味著該行政行為已經(jīng)當(dāng)然地具備了實質(zhì)效力，而只是表明其在形式上暫時被假定為有效。至于該行為能否最終取得實質(zhì)效力，還應(yīng)當(dāng)視其是否具備一切法定要件而定。可見，公定力只具有臨時效用，它反映了行政行為效力在程序上的不間斷性，無怪乎日本學(xué)者稱其為“有關(guān)行政行為效力的程序上的概念。”[7](P178)
第三，公定力的適用對象。借用民法學(xué)上民事權(quán)利對世權(quán)和對人權(quán)劃分的原理，行政行為公定力是一種“對世”的效力，即公定力可以適用于所有國家機(jī)關(guān)、社會組織或公民個人。具體言之，既包括行政行為所針對的行政相對人及其他利害關(guān)系人，也包括與該行為無利害關(guān)系的其他社會組織及公民個人；既包括做出行政行為的原行政機(jī)關(guān)，也包括其他同級或上、下級行政機(jī)關(guān)及法院。可見，公定力的適用對象是極其廣泛的，它充分反映了全社會對國家公權(quán)力行為的理解和尊重。
第四，公定力的基本要求。簡言之，公定力要求受其拘束的對象承擔(dān)兩項基本義務(wù)，一為先行服從義務(wù)，這主要是針對行政行為的相對人而言的。它要求相對人將對行政行為的異議訴諸事后的救濟(jì)渠道加以解決，而在此之前只能對其表示服從。否則，有關(guān)機(jī)關(guān)可直接動用強(qiáng)制手段迫使其履行相應(yīng)的義務(wù)。二是不容否定義務(wù)，這主要是針對國家機(jī)關(guān)及其他社會組織或公民個人而言的。基于對國家機(jī)關(guān)之間權(quán)力配置、分立秩序尊重的考慮，當(dāng)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律做出行政行為時，其他行政機(jī)關(guān)及法院就必須保持克制和容忍，不得無視甚至否定該行政行為的事實存在。其他的社會組織和公民個人也應(yīng)對其予以正視，不得以自己的行為破壞該行政行為所確定的社會關(guān)系。
三、社會基礎(chǔ)：公定力存在的社會正當(dāng)性
作為一項預(yù)設(shè)的法律效力，公定力并不取決于人們的主觀喜好，相反地，它的存在具有廣泛的社會基礎(chǔ)。具體而言，公定力是以下面三個客觀事實的存在為其邏輯前提的：
第一，行政瑕疵的不可避免性。在現(xiàn)代法治社會，依法行政已被公認(rèn)為政府活動的基本準(zhǔn)則。相應(yīng)地，行政行為的合法與適當(dāng)也成了全體社會成員對行政權(quán)力行使者的強(qiáng)烈期盼。然而，現(xiàn)實卻遠(yuǎn)非人們想象的那么簡單。行政違法、行政不當(dāng)?shù)膶映霾桓F便是明證。原因在于，行政活動的多樣性、社會關(guān)系的復(fù)雜性與人的認(rèn)識能力的有限性之間始終存在著無法消弭的矛盾。受環(huán)境、知識、技能等諸多條件的限制，行政主體及其公務(wù)人員對事實的認(rèn)定和法律的選擇本來就難以盡善盡美，更遑論其自身尚存在的不良意圖。因此，行政瑕疵注定是不可避免的。而行政瑕疵的輕重程度又恰是影響行政行為效力的直接因素，二者之間始終存在著明顯的正比關(guān)系。易言之，無行政瑕疵的存在，行政行為的實質(zhì)效力就不會受到任何影響，作為形式效力的公定力亦無存在的必要。反之，只要行政瑕疵存在，在行政行為是否獲得實質(zhì)效力之前，就會出現(xiàn)暫時被視為無效還是有效的問題。可見，公定力的設(shè)定首先是由行政瑕疵的廣泛存在所決定的。
第二，行政糾紛的客觀必然性。法社會學(xué)的研究表明，有社會就有糾紛，糾紛是在特定的社會條件下，在特定的主體之間發(fā)生的。具體到行政法關(guān)系領(lǐng)域而言，行政相對人與行政主體之間的爭議是最為典型的行政糾紛。行政糾紛起因于行政主體的行政行為，且糾紛關(guān)系人的行動始終都圍繞該行為展開。個中原因是，作為連接行政主體與行政相對人之間關(guān)系紐帶的行政行為是行政權(quán)的外化形式，而行政權(quán)尤其是行政自由裁量權(quán)又極像一把“雙面刃”：既有可能保障公民私益，促進(jìn)社會公益，同時又存在侵犯私益、危及公益的負(fù)面效應(yīng)。對于行政法律關(guān)系主體雙方而言，其各自的利益往往處于對立的狀態(tài)，這在負(fù)擔(dān)行政行為中表現(xiàn)尤為明顯。按照經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的觀點，行政主體如同個人一樣，都是理性的“經(jīng)濟(jì)人”，出于追求自身利益最大化的潛在考慮，他們都會對行政行為做出利己的解釋與判斷。而行政瑕疵的客觀存在，又進(jìn)一步加劇了行政糾紛存在的機(jī)率。在現(xiàn)代法治社會，希冀行政相對人對行政主體所作的任何行政行為一味地容忍和接受，既不合乎道德要求亦不可能成為現(xiàn)實。為權(quán)利而斗爭就是為正義而斗爭，權(quán)利歷來就是因爭取才得以實現(xiàn)的。誠如學(xué)者所言：“擁有近代的人格主體性的人，不僅意識到為了對抗侵害權(quán)利而主張自己的權(quán)利是問心無愧的正當(dāng)行為，甚至?xí)械街挥兄鲝垯?quán)利和為權(quán)利而斗爭才是肩負(fù)維護(hù)這種秩序的權(quán)利人為維護(hù)法律秩序所應(yīng)盡的社會義務(wù)。所以對他們來說，默認(rèn)侵害權(quán)利的行為，或?qū)Υ酥萌糌杪勈请y以忍受的痛苦，而且甚至被當(dāng)作不履行社會義務(wù)來意識。”[8](P57)此外，現(xiàn)代健全的行政訴訟機(jī)制又為行政糾紛的最終化解提供了足夠的制度空間。因此，行政行為做出以后，行政相對人往往會通過某種積極的或消極的手段來表達(dá)其對該行為的異議，從而引發(fā)現(xiàn)實的行政糾紛。既然雙方當(dāng)事人對行政行為的效力發(fā)生了爭執(zhí)，隨之而來的問題便是該行為在紛爭最終求得解決之前是否繼續(xù)保持有效，亦即所爭行政行為是否具備公定力。由是觀之，公定力的存在與行政糾紛的客觀必然性也是緊密相連的。
第三，糾紛解決的非合意性。既有社會糾紛，就需要化解糾紛的場所、機(jī)構(gòu)及相關(guān)的規(guī)則。大體來說，糾紛的處理方式主要有兩種，一種是由當(dāng)事人合意解決，另一種是由第三人居于糾紛當(dāng)事人中間處理糾紛。按照日本學(xué)者棚瀨孝雄的說法，就是根據(jù)“合意”及根據(jù)“決定”的糾紛解決，前者指的是“由于雙方當(dāng)事者就以何種方式和內(nèi)容來解決糾紛等主要之點達(dá)成了合意而使糾紛得到解決的情況”，和解、調(diào)解、妥協(xié)即屬這種情形；后者指的是“第三者就糾紛應(yīng)當(dāng)如何解決做出一定指示并據(jù)此終結(jié)糾紛的場面”，審判即是最為典型的情形。[9](P10～18)糾紛處理的具體方式的選擇往往取決于糾紛的性質(zhì)、糾紛當(dāng)事人之間的力量對比關(guān)系以及“成本——收益”的考量等多方因素。就行政糾紛而言，由于行政權(quán)的不可處分性以及糾紛當(dāng)事人之間實際地位的懸殊，糾紛雙方不可能通過自由的討價還價和私下公平的交易達(dá)致妥協(xié)，因而行政糾紛的解決具有典型的非合意性特征。各國的實踐已表明，行政復(fù)議及行政審判才是解決行政糾紛的正途。而且，即便在這些糾紛解決方式的運(yùn)行過程中，體現(xiàn)合意精神的調(diào)解與和解一般也是被排斥的。基于此，在糾紛解決機(jī)關(guān)做出最終“決定”之前，行政糾紛雙方當(dāng)事人就不可能對糾紛對象——行政行為的效力做出某種協(xié)定，而行政相對人更不可能對其隨意加以否定。同時，行政活動的不間斷性又無法容忍行政行為在獲得最終“正名”之前長期保持效力的不確定狀態(tài)。因此，行政行為效力推定問題便取得了其應(yīng)有的生存空間。可見，糾紛解決的非合意性也是決定公定力存在的重要因素之一。
四、理論依據(jù)：公定力存在的法理正當(dāng)性
（一）相關(guān)學(xué)說之述評。
關(guān)于行政行為公定力存在的理論依據(jù)，國內(nèi)外學(xué)者已進(jìn)行過研究，大致形成了如下八種代表性的學(xué)說：
一為“自己確認(rèn)說”。此說為德國行政法之父奧托·麥耶所持，他認(rèn)為，有爭議的行政行為之所以具有法律效力，是因為做出該行為的行政主體在做出時自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國家賦予的行政權(quán)，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權(quán)力。[7](P178)
二為“國家權(quán)威說”。此說為德國學(xué)者福斯特霍夫所持，他認(rèn)為，行政處分不論是適法或有瑕疵，在任何場合均系表明國家之權(quán)威，并要求此一國家權(quán)威應(yīng)受尊重。從而，信賴行政處分之有效性者是值得法所保護(hù)。日本學(xué)者美濃部達(dá)吉、田中二郎、田上穰治等均承襲了德國學(xué)者所提出的這兩種學(xué)說。[10](P48)
三為“法安說”。此說為日本學(xué)者杉村敏正所持，他認(rèn)為，“假如行政處分之適法妥當(dāng)性有了問題，有權(quán)限之行政機(jī)關(guān)或法院固然可以隨時準(zhǔn)備撤銷它，但是，如果任何人都能否認(rèn)行政處分之拘束，則行政處分必?zé)o以發(fā)揮其功能，應(yīng)用行政處分來實現(xiàn)公益的方式亦將顯著延宕下來，行政法上關(guān)系終將陷于一片紛亂。職是之故，就如上所述，縱使行政處分有瑕疵，仍然需要承認(rèn)它具有拘束力的力量，亦即必須承認(rèn)它具有公定力，這種必要性是無以否定的。在這一層意義之下，行政處分公定力的合理根據(jù)，可以說是在于行政法關(guān)系的法律安定性。”[7](P180～181)
四為“既得權(quán)說”或“信賴保護(hù)說”。此說為日本學(xué)者南博方所持，他認(rèn)為，“行政行為不同于私人的意思表示，它是作為行政權(quán)的擔(dān)當(dāng)者行政廳對法律的執(zhí)行，其權(quán)威來源于法律。因此，不僅從授益行為中獲得直接利益的對方對行政行為的信任，而且從侵益行為中獲得間接利益的一般公眾對行政行為的信賴，都必須得到嚴(yán)格保護(hù)。如果允許隨意否定行政行為的效力，將會嚴(yán)重危及、損害行政行為信任者的權(quán)益。只要重視保護(hù)相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[4](P41～42)
五為“實體法承認(rèn)說”。我國臺灣學(xué)者大多持此說，如陳秀美即認(rèn)為，“行政處分之公定力存在與否，應(yīng)視實體法是否承認(rèn)行政權(quán)賦予人民以義務(wù)，同時為確保該義務(wù)內(nèi)容之履行而賦予自力強(qiáng)制執(zhí)行之力而定。”[4](P132)
六為“社會信任說”。此說為我國學(xué)者葉必豐教授所持，他認(rèn)為，公定力是基于社會對行政主體及其意思表示的信任。原因在于，行政主體是公共利益的代表者、維護(hù)者和分配者，而公共利益高于個人利益。行政主體的上述資格一旦取得，就發(fā)生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對人的效果。[11](P88)
七為“公務(wù)連續(xù)說”。我國學(xué)者劉莘教授主張借用法國行政法上的公務(wù)連續(xù)性原則來解釋公定力理論。她認(rèn)為，具體行政行為也是適用法律的行為，公眾對其信任是基于這樣一種理念，即法律是保護(hù)他們在內(nèi)的所有人的利益的、法律是公正的、要遵守法律等。公定力仍基于公共利益，是公共利益使公務(wù)不能中斷，因此需要將具體行政行為全部推斷為合法。[12](P51)
八為“法律推定說”。此說為我國學(xué)者劉東亮先生所持，他認(rèn)為，推定是法律的一種技術(shù)性規(guī)則。當(dāng)行政行為成立后，其合法還是違法、有效還是無效尚處于不明狀態(tài)時，擺在我們面前的價值和利益一方面是保護(hù)公民的權(quán)利，一方面是促進(jìn)行政目的及時實現(xiàn)、維護(hù)法律關(guān)系的安定性、保護(hù)相對人和社會公眾的信賴，經(jīng)過立法上的權(quán)衡和考量，我們只能假定行政行為一經(jīng)做出即合法、有效。[13](P494)
綜觀上述學(xué)說，“自己確認(rèn)說”及“國家權(quán)威說”均過分推崇行政權(quán)威而易導(dǎo)致專制，顯然與現(xiàn)代法治的基本精神背道而馳，因而遭到了學(xué)者的一致批判，自然不能作為公定力存在的理論依據(jù)。其他六種學(xué)說雖各具不同程度的解釋力，但也都存在值得商榷之處：
首先，對于“法安說”，有學(xué)者認(rèn)為它只能是行政行為確定力的理論依據(jù)，而不是公定力的理論依據(jù)。[11](P87)其實，法律安定性只是公定力的功能目標(biāo)之一，而據(jù)此推導(dǎo)出的保證行政法關(guān)系的穩(wěn)定性則是公定力的功能外化。易言之，“法安說”只能用來說明公定力所產(chǎn)生的效果，它并不能反過來用作解釋公定力存在的理論依據(jù)。至于“既得權(quán)說”，批評者以一般公眾并未參加侵益行政行為所引發(fā)的行政法律關(guān)系為由，認(rèn)為此類行為公定力旨在保護(hù)一般公眾權(quán)利的解釋過于勉強(qiáng)，并主張設(shè)定權(quán)利的意思表示只能在所設(shè)權(quán)利符合公益時才能取得社會的尊重和法律的保護(hù)。[11](P88)除此之外，“既得權(quán)說”也存在類似于“法安說”的缺陷，即以公定力的功能目標(biāo)之一——信賴保護(hù)作為其存在的理論基礎(chǔ)。
其次，“實定法承認(rèn)說”及“法律推定說”表達(dá)的只是公定力的形式依據(jù)，對法律為什么予以承認(rèn)或推定等深層次問題則尚未觸及，因而它們也都難以正確地解釋公定力理論的正當(dāng)性依據(jù)。至于用公務(wù)連續(xù)性原則來解釋行政行為的公定力，我們認(rèn)為還存在兩點疑問：一是法國行政法上的這一具體原則僅適用于公務(wù)亦即提供服務(wù)的活動，具體指“行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動，以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規(guī)定的目的而從事的滿足公共利益的需要的活動”。[14](P480)而服務(wù)行政僅為現(xiàn)代行政的一種類型，上述原則能否涵蓋其他種類的行政活動則不得而知。二是公務(wù)的不可中斷性歸根到底還是由公務(wù)所體現(xiàn)的公共利益所決定的，因而將其視為公定力的理論依據(jù)尚缺乏應(yīng)有的高度和深度。
最后，還有必要對“社會信任說”進(jìn)行剖析。客觀地說，這一論點本身是很有見地的。原因在于，從人民的理念觀之，一切國家權(quán)力都來源于人民，人民在將自己的權(quán)利“讓渡”給政府之后，就應(yīng)當(dāng)相信其能保護(hù)自己的利益。但綜觀論者的具體闡發(fā)，卻不無可置疑之處：其一，該說認(rèn)為，行政主體的資格一旦取得，其地位及意思表示的效力即高于相對人。這一說法實際上已經(jīng)把公定力的依據(jù)簡單地歸結(jié)成了行政主體資格的取得。很顯然，主體資格的取得僅意味著某一組織有做出行政行為的可能，它與公定力的取得并無直接關(guān)聯(lián)。其二，當(dāng)行政行為完全違背公益并因此而喪失其存在的倫理基礎(chǔ)時，仍然強(qiáng)調(diào)其效力來源于全社會的信任，這無疑有“粉飾”之嫌，且極易為政府隨意行使權(quán)力大開方便之門。其三，在單個社會成員的切身利益已遭受不法行政行為的實際侵害時，一味要求其對此行為保持信任并盲目加以服從顯然有失片面。照此推定，社會成員大多將淪為屈從權(quán)力的“啞巴”和惟命是從的“奴隸”，這與法治社會對公民獨立精神和權(quán)利意識的要求是不相吻合的。西哲有言，“（只有）通過學(xué)會對權(quán)力說‘不’的不從行為，人才能成為自由的人。”[15](P8)由此可見，“社會信任說”終究也難以對公定力的理論基礎(chǔ)做出令人信服的解釋。
（二）“秩序需求”——公定力理論依據(jù)的新闡釋。
筆者認(rèn)為，以“秩序需求”解釋公定力存在的理論依據(jù)似更妥當(dāng)。“秩序概念意指在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。另一方面，無序概念則表明存在著斷裂（或非連續(xù)性）和無規(guī)則性的現(xiàn)象，亦即缺乏知識所及的模式——這表現(xiàn)為從一個事態(tài)到另一個事態(tài)的不可預(yù)測性的突變情形。”[16](F219～220)無論在自然界還是在人類社會，秩序都是普遍存在著的。一個個人、一個群體乃至一個社會的生存和發(fā)展，都離不開良好的社會秩序的維系和保障。歷史的經(jīng)驗業(yè)已證明，有序的生活方式和狀態(tài)遠(yuǎn)勝于雜亂的生活方式和狀態(tài)。對社會秩序的信賴和期待不僅是外在的客觀環(huán)境使然，而且還有著深層的心理根源。“許多人都是習(xí)慣的奴隸，他們愿意無怨言地或毫無質(zhì)疑地承受現(xiàn)狀，盡管改變現(xiàn)存事態(tài)完全有可能對他們有益”，而人們對連續(xù)性的要求則基于這樣的認(rèn)識，“即如果不依靠過去的經(jīng)驗，他們就無法使自己適應(yīng)這個世界上的情勢，甚至有可能無法生存下去”。[16](P227)由于人是社會的動物，單個的個體不可能脫離社會而獨立存在。穩(wěn)定的社會秩序則為人們的相互交往帶來了極大的安全感，也為個人自主地選擇行為模式和生活方式提供了可能。因此，在這種前提之下，每個社會成員都能預(yù)測并確信其他人如同自己一樣，在既定的規(guī)則下做出近乎一致的行為。反之，如果人人都“率性而為”，則人人都會被反復(fù)無常和混亂不堪折磨得不知所措，社會生活的有序和安定也必將為無序和動蕩所替代，最終的受害者還是社會成員個人。可見對秩序的需求是貫穿于人類社會發(fā)展始終的永恒現(xiàn)象。
在法哲學(xué)上，秩序也被視為“與法律永相伴隨的基本價值。”[17](P45)具體到行政法領(lǐng)域而言，當(dāng)作為社會公共利益的代表者——行政主體做出行政行為之后，在行政相對人存在異議且其未獲最終確定之前，行政行為的效力應(yīng)作何種推定最終也是離不開秩序考慮的。作為執(zhí)行法律的具體活動——行政行為一旦做出，或者舊的社會關(guān)系發(fā)生變更、消滅，或者新的社會關(guān)系因之產(chǎn)生，其實質(zhì)都是對社會秩序的恢復(fù)與構(gòu)架。從這個意義上說，行政行為亦可被視為社會秩序的載體。對行政行為的遵循與服從，也將為社會生活提供很高程度的有序性和穩(wěn)定性。倘若每個個體都能代替國家權(quán)威機(jī)構(gòu)對行政行為的效力任意施加否定，不僅糾紛解決機(jī)制會受破壞，行政秩序亦將蕩然無存。相應(yīng)地，作為社會成員的行政相對人也將隨之失去最起碼的安全感，其生存和發(fā)展都會遭到巨大的現(xiàn)實威脅。可見，從維持社會秩序的角度觀之，行政行為一旦做出即應(yīng)被推定為有效，對全體社會成員都具有約束力量，除非公權(quán)力失序即追求自己的獨特利益而必然引起整個社會的秩序紊亂時，才可對其效力予以先行否定。易言之，行政行為公定力的理論依據(jù)宜定位于社會成員的秩序需求。
五、基本要求：公定力內(nèi)涵的邏輯展開
行政行為公定力不僅是行政法學(xué)的基本范疇之一，而且還是一個與實踐有著廣泛聯(lián)系的重大命題。作為一種對世的法律效力，公定力對不同的對象具有不同的要求。深入分析公定力的基本要求，有助于其實質(zhì)內(nèi)涵的展開，進(jìn)而贏得社會的廣泛認(rèn)同。
（一）對行政相對人的要求。
由于行政行為始終是連接國家和公民之間關(guān)系的紐帶，因而當(dāng)作為與行政行為有直接或間接關(guān)系的行政相對人及其他利害關(guān)系人在知曉行政行為之后，就應(yīng)當(dāng)自覺接受其拘束作用。這是公定力理論題中首要之義。具體而言，公定力要求行政相對人對行政行為先行服從、不得公然無視其存在。例如，2001年6月13日，國務(wù)院曾發(fā)出緊急通知，要求關(guān)閉國有煤礦礦辦小井，所有鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦一律停產(chǎn)整頓。然而，禁令發(fā)出之后，一些地方置若罔聞，湖南某鎮(zhèn)的八家小煤窯不僅沒有關(guān)閉，反而全面恢復(fù)生產(chǎn)。在這之后的半年時間里，小煤窯發(fā)生事故的消息不斷從全國各地傳來。這足以表明行政相對人對國務(wù)院行政權(quán)威的肆意挑戰(zhàn)，“責(zé)令關(guān)閉行為”的公定力受到了極度的漠視。
（二）對原作出機(jī)關(guān)的要求。
行政行為做出之后，行政主體自身也應(yīng)對其尊重、受其拘束。一般來說，對于原行政主體，公定力要求其對于同一事項不能反復(fù)做出處理決定，尤其禁止做出比原行為更為不利于相對人的新行政行為。例如，倘若相對人已取得建筑許可執(zhí)照，在事實與法律都未發(fā)生改變的情況下，行政機(jī)關(guān)事后就不得以建筑許可申請不合法為由而對其停工令。
（三）對其他公民及社會組織的要求。
除了行政主體及行政相對人要受行政行為的直接拘束作用以外，其他社會組織及公民個人也必須承認(rèn)并尊重行政行為的客觀存在。在這里，公定力的基本要求是，其他組織及個人不能無視行政行為的存在而自行做出與其相悖的行為。據(jù)報導(dǎo)，2001年4月，國家出版總署曾通報批評并責(zé)令中國地質(zhì)大學(xué)出版社停止用書號出版《男生與女生》。但由湖南省報刊中心主辦的《校園與家庭》雜志卻無視批評，為《男生與女生》非法出版繼續(xù)提供條件，使之以“合法”身份繼續(xù)得以出版。經(jīng)國家新聞出版總署批準(zhǔn)，湖南省新聞出版局隨之對嚴(yán)重違反期刊管理規(guī)定的《校園與家庭》雜志做出停辦的處罰。在該案中，盡管《校園與家庭》雜志并非國家出版總署所作處罰行為的相對人，但它對該行為仍應(yīng)持尊重態(tài)度。《男生與女生》既已因違法而停止出版，其他任何人就不能再隨意為其出版提供條件。否則，就是對前處罰行為公定力的公然挑戰(zhàn)，行為人也會為此付出代價。《校園與家庭》雜志最終遭受停辦處罰便是明證。可見，即使是與行政行為無關(guān)的其他組織或個人，也不能漠視行政行為的存在。
（四）對其他行政機(jī)關(guān)的要求。
當(dāng)行政機(jī)關(guān)做出行政行為之后，其他的行政機(jī)關(guān)也應(yīng)受到不同程度的拘束。具體來說，其一，與原行政機(jī)關(guān)平級的其他行政機(jī)關(guān)有義務(wù)將前者所做出的行政行為當(dāng)作一個既定的事實而予以接受，并依法將其作為自身處理某項事務(wù)的依據(jù)。這就意味著“忠實與信任”是一個行政機(jī)關(guān)對其他行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的基本職責(zé)。行政行為公定力的這一要求源于維護(hù)國家行政機(jī)關(guān)之間既定的橫向權(quán)限配置格局。例如，根據(jù)我國《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，申請從事旅店業(yè)經(jīng)營的個人或者家庭，應(yīng)當(dāng)持戶籍證明和公安機(jī)關(guān)審查同意證明向工商機(jī)關(guān)申請登記。在這里，當(dāng)相對人持公安機(jī)關(guān)的戶籍證明和特種行業(yè)經(jīng)營許可證向工商機(jī)關(guān)申請頒布旅店業(yè)經(jīng)營執(zhí)照時，工商機(jī)關(guān)就不能隨意懷疑甚至否定公安機(jī)關(guān)的頒證行為。相反地，它必須承認(rèn)、尊重這兩個已做出的行政行為，并以其作為自己頒發(fā)旅店業(yè)經(jīng)營執(zhí)照的依據(jù)。其二，原行政機(jī)關(guān)的下級行政機(jī)關(guān)對前者所作的行政行為應(yīng)予以絕對承認(rèn)，且根本無權(quán)加以否定。其三，原行政機(jī)關(guān)的上級行政機(jī)關(guān)非經(jīng)法定程序、法定事由也不得任意否定前者所作的行政行為。行政行為公定力的這兩項要求源于在國家行政權(quán)的縱向分配格局中，下級對上級的服從以及上級對下級的監(jiān)控。
（五）對司法機(jī)關(guān)的要求。
行政行為的公定力是否也能適用于法院呢？換言之，當(dāng)行政行為的有效性構(gòu)成解決其他爭議的先決問題時，法院是否必然要以該行政行為的存在作為其裁判的基礎(chǔ)呢？諸如此類的問題異常復(fù)雜，它們不僅涉及到權(quán)力分立、制衡原則的運(yùn)用，而且還因爭議類型的不同而互有差異。
第一，在一般的行政訴訟中，當(dāng)行政行為成為本案的審查對象時，其對法院自然無約束力量可言，法院可依法定程序?qū)ζ湫Яψ龀鲎罱K的肯定或否定評價。但是，當(dāng)另一個未被提起行政訴訟的行政行為構(gòu)成解決本案行政爭議的先決問題時，法院必須對其給予應(yīng)有的尊重，從而滿足該行為公定力的內(nèi)在要求。除非當(dāng)事人另行，否則法院不能主動進(jìn)行審查。
第二，在行政賠償訴訟中，由于原告可直接單獨提出賠償請求，法院亦僅審查行政行為合法與否，只要確認(rèn)其違法并符合其他賠償要件時即可做出賠償判決。因此，這種情形與行政行為公定力理論并無關(guān)聯(lián)。
第三，在民事訴訟中，當(dāng)行政行為構(gòu)成解決民事爭議的先決問題時，法院是否要將其作為自身裁判的基礎(chǔ)呢？易言之，民事爭議是否必然要以行政訴訟的先行解決為其前提呢？對于這一問題，學(xué)理上存在著不同的認(rèn)識。例如，在我國，幾年前學(xué)界曾圍繞“高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案”對上述問題展開過相關(guān)討論，并形成了兩種相互對立的觀點。①在日本行政法學(xué)理上，一般認(rèn)為，當(dāng)行政行為效力的有無在構(gòu)成先決問題的民事訴訟和當(dāng)事人訴訟中，法院不得做出與該行政行為效力相矛盾的判決。同時，判例也認(rèn)為，“公定力涉及的范圍，根據(jù)各個行政處分的目的、性質(zhì)，以承認(rèn)它的合理且必要的限度為限”[18](P95～96)。筆者認(rèn)為，基于行政權(quán)司法權(quán)相互分立的考慮，除非行政行為自始無效，否則，法院在處理以行政行為為先決問題的民事爭議時，都必須自覺承認(rèn)該行為的客觀存在并給予必要的尊重，不得徑自做出否定其公定力的判決。
第四，在刑事訴訟中，當(dāng)行政行為的有效性構(gòu)成先決問題時，法院是否也應(yīng)承認(rèn)其公定力呢？換言之，在具體認(rèn)定妨害公務(wù)罪時，法院是否有權(quán)對行政行為的效力直接予以判定并以此結(jié)果作為其最終判決的依據(jù)呢？在日本行政法學(xué)理上，二戰(zhàn)前的學(xué)者大多認(rèn)為，在刑事案件中，當(dāng)行政行為成為犯罪構(gòu)成要件時，只要該行為并非自始無效，則刑事法院亦受其公定力的拘束，即必須以其作為本案判決的基礎(chǔ)。[10]如今，主流的觀點則認(rèn)為這一問題與行政行為的公定力無關(guān)，而是“從刑法的立場來解釋具體刑事案件中的犯罪構(gòu)成要件。”[18](P95)在德國行政法學(xué)理上，對此問題則存在“全面肯定說”、“全面否定說”及“折衷說”等三種觀點，其中，“全面否定說”為多數(shù)學(xué)者所贊同。[19](P588～589)筆者認(rèn)為，從罪刑法定主義、正當(dāng)法律程序及基本人權(quán)保障原則精神出發(fā)，在刑事訴訟中，作為行政行為形式效力的公定力對法院自無拘束力量可言，法院可以自行對其進(jìn)行審查。道理很簡單，只有當(dāng)一個行政行為符合法律規(guī)定的要求時，才值得法院通過刑罰手段加以保護(hù)。否則，作為刑事訴訟被告的相對人的基本權(quán)利就無法獲得最起碼的保障。可見，行政行為公定力適用空間的無限擴(kuò)張也必然導(dǎo)致專斷、強(qiáng)權(quán)的滋生。值得關(guān)注的是，我國《刑法》第277條第1款即明確規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”這一規(guī)定也從實定法層面就行政行為公定力對法院的拘束作用做了必要的限制。因此，無論就學(xué)理還是實踐而言，在刑事訴訟領(lǐng)域，行政行為公定力對法院并不能發(fā)生作用。
注釋:
①有關(guān)該案的詳細(xì)情況，可參閱王光輝整理：《一個案件，八份判決——從一個案例看行政訴訟民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》，載《中外法學(xué)》1998年第2期。對于此案所引發(fā)的有關(guān)行政裁決行為的公定力問題，部分學(xué)者持肯定意見，認(rèn)為民事爭議經(jīng)過行政裁決之后，當(dāng)事人不服只能提起行政訴訟，法院不能置該行為于不顧而徑行做出民事判決。參見應(yīng)松年：《從焦作房產(chǎn)案看行政附帶民事訴訟》，載《法制日報》1998年2月14日。另有學(xué)者則持否定意見，認(rèn)為對行政裁決不服的民事爭議當(dāng)事人所提起的是單純的民事訴訟，法院對民事糾紛的處理不受行政裁決行為公定力的約束。參見葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第428頁以下。
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摘要：近年來，隨著改革開放的力度不斷加大，政府職能的形式不斷轉(zhuǎn)變，行政隊伍的人數(shù)不斷增加，我國行政管理費用呈快速增長趨勢。行政支出的直線上升加重了財政的負(fù)擔(dān)，造成財政支出結(jié)構(gòu)不合理，提高財政風(fēng)險的幾率。此外，還引發(fā)了一系列問題如官員腐敗、濫用權(quán)利等的產(chǎn)生。本文從財政支出學(xué)角度出發(fā)，結(jié)合實際，論述我國行政支出的現(xiàn)狀、原因、解決方案，以期為相關(guān)領(lǐng)域問題的研究和正在進(jìn)行的政府機(jī)構(gòu)改革提供一定的理論依據(jù)。
近年來，我國各級政府的行政費用逐年增長。突出表現(xiàn)在：預(yù)算外支出不斷增加；“三亂”現(xiàn)象日趨嚴(yán)重；公務(wù)員的工資福利步步攀升。有關(guān)專家針對這些現(xiàn)象提出了自己的看法，一部分認(rèn)為：由于我國政府職能的轉(zhuǎn)變以及政府作為公共產(chǎn)品提供者職權(quán)范圍的不斷擴(kuò)大勢必導(dǎo)致行政費用的增加。同時，隨著我國社會政治經(jīng)濟(jì)文化的不斷發(fā)展，各種建設(shè)蒸蒸日上，由此相關(guān)的行政費用飛速增長也就不足為奇。而另一部分則對此持質(zhì)疑態(tài)度，他們認(rèn)為，行政費用增加的確是社會發(fā)展的必然結(jié)果，但是增長過快以及不均衡增長就屬于不正常現(xiàn)象。目前，我國正在全面建設(shè)和諧社會，包括政治文明在內(nèi)的各種文明建設(shè)是重頭戲，因此，必須給過度增長的行政費用潑潑冷水，降降溫。只有這樣，才能保證政府效率的提高以及把腐敗扼殺在萌芽狀態(tài)。
學(xué)界的爭論不一，使得研究此課題具有十分重大的現(xiàn)實意義。筆者認(rèn)為，以上兩方面的觀點都有其合理之處，但我們應(yīng)該從一個更全面、更長遠(yuǎn)的角度看問題，即應(yīng)把是否增加行政費用同國家社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展聯(lián)系起來，同全社會日益增長的物質(zhì)文化需要聯(lián)系起來，同建設(shè)社會主義和諧社會聯(lián)系起來。把判斷行政費用高低與否的標(biāo)準(zhǔn)變成與人民利益密切相關(guān)的內(nèi)容，而不是官員的政績需要或是一些浮于表面的數(shù)據(jù)指標(biāo)。
一、行政管理支出現(xiàn)狀
我國行政改革已有20多年的歷史，20多年來圍繞轉(zhuǎn)變政府職能和精簡機(jī)構(gòu)等進(jìn)行了廣泛的改革，卻仍然存在行政支出擴(kuò)張、預(yù)算軟約束化，行政支出存在“越位”和“缺位”等問題，由此帶來了財政預(yù)算赤字的增加和政府職能轉(zhuǎn)變的艱難。
到2003年，行政支出已在公共支出中占到19％。跟改革開放前相比，行政管理經(jīng)費（億元）本身的增長快：1950年為13.13，1970年為32.00，1978年為52.90，1985年為171.06，1995年為996.54，2003年達(dá)到4691.26。改革開放以來，竟增長了87倍，年均增長3.5倍。我國行政管理經(jīng)費占財政總支出比重，逐年上升：1978年僅為4.71％，1985年為8.53％，1995年為14.6％，2003年達(dá)到19.03％的高度。25年來每年平均提高0.57個百分點。這一水平在財政總支出的五大類型支出中比重排列在第三位，以2003年為例，經(jīng)濟(jì)建設(shè)費占30.05％，社會文教費占26.24％，行政管理費占19.0%，國防費占7.74％，其他經(jīng)費占16.91％。從這些數(shù)字可以清晰地看到，控制行政費用已經(jīng)到了刻不容緩的地步。同時，考慮我國現(xiàn)階段的情況，必須控制行政費用的增長，把更多的財政支出傾向于科研教育經(jīng)費和農(nóng)業(yè)投入。筆者認(rèn)為，只有這樣，財政結(jié)構(gòu)才會日趨科學(xué)化、合理化、制度化；國家的各項事業(yè)才能得到進(jìn)一步發(fā)展；財政風(fēng)險指數(shù)才能降到最低限度。
而跟世界上其他發(fā)達(dá)國家或同階段發(fā)展中國家相比，這也是一個非常驚人的數(shù)字。各國一般公務(wù)支出占中央財政支出的比重，數(shù)據(jù)采取從低到高排序如下：日本（1993年）為2.38％，英國（1999年）為4.19％，韓國（1997年）為5.06％，印度（2000年）為6.3％，法國（1997年）為6.5％，加拿大（2000年）為7.1％，俄羅斯（2000年）為7.6％，美國（2000年）為9.9％，巴西（1998年）為14.16％。以美國為例，其國內(nèi)是三級政府——聯(lián)邦政府，州政府、市政府。政府職能可以說比我國完善，管理的社會事務(wù)也非常多：大到立法選舉，小到居民違反交通規(guī)則，“事無巨細(xì)，皆轄之。”可美國的行政費用并非同其軍事支出一般高漲。2000年，美國行政支出占其財政支出9.9%，而我國竟然高達(dá)17.4%，幾乎是美國兩倍！
之所以出現(xiàn)這種情況，筆者認(rèn)為：一方面是美國的行政效率較高；另一方面，美國各級政府樹立了廉潔行政的良好風(fēng)尚。反觀我國，雖然政府機(jī)構(gòu)改革早已啟動，精簡了部分機(jī)構(gòu)和人員，但仍然存在官員冗雜，人浮于事的現(xiàn)象。這不僅導(dǎo)致政府行政效率相對較低，而且加重了財政的負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，官民比例的不斷增加，也是我國行政費用不斷攀升的一個重要因素。正如中央黨校研究室副主任周天勇2003年接受媒體采訪時指出，中國實際由國家財政供養(yǎng)的公務(wù)員和準(zhǔn)公務(wù)員性質(zhì)的人員超過7000萬人，官民實際比例高達(dá)1：18，真是前無古人，后有來者。中國歷史上最高的官民之比也僅為1﹕981，已經(jīng)形成一種“民少官多，十羊九牧”的現(xiàn)象。而同期美國的政府公務(wù)員人數(shù)為310萬，官民比例僅為1對94。
二、現(xiàn)狀原因分析
當(dāng)前的問題在于，行政體制改革嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)改革，政府機(jī)器龐大，機(jī)構(gòu)臃腫重疊，財政養(yǎng)人過多，行政管理費呈現(xiàn)出加速膨脹的態(tài)勢，大大加重了財政負(fù)擔(dān)。從中央財政看，尤其是從地方財政看，收支矛盾比較突出，其他一些重點建設(shè)支出、社會公益性的重要支出缺乏必要的財力保障，這與財政養(yǎng)人過多、行政費用膨脹具有直接的關(guān)系。
首先，經(jīng)濟(jì)的增長使財政收入增加，財政支出相應(yīng)增加，于是行政管理支出就產(chǎn)生了擴(kuò)張的可能；同時隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會對行政管理提出越來越高的要求，這又導(dǎo)致行政管理支出的增長，二者相互促進(jìn)。眾所周知，行政機(jī)構(gòu)是政府的組成部分，而政府作為公共商品的提供者，必須盡力滿足人民日益增長的公共需要。現(xiàn)階段，我國經(jīng)濟(jì)增長速度和質(zhì)量不斷提高，因此在公共支出中占據(jù)重要地位的行政管理支出也不可避免地攀升。這一點無可厚非，要想高產(chǎn)出，還真得高投入。當(dāng)然，高投入的方向要對，渠道要正。
其次，政府機(jī)構(gòu)的膨脹、編制的擴(kuò)張、人員配置增加、工資及辦公設(shè)施的標(biāo)準(zhǔn)提高，都勢必造成行政管理支出“水漲船高”。而且，由于機(jī)構(gòu)和人員數(shù)量增加所導(dǎo)致的行政管理支出的增長具有“剛性”，因此在實際中難以壓縮。2000年以來，我國政府實行工資改革，逐步增加了公務(wù)員的工資和福利待遇，提倡“高薪養(yǎng)廉”；并且，各級政府用于提供公共商品和社會福利的成本進(jìn)一步提高；再者，由于近年來人口流動頻繁，使得各級政府管理當(dāng)?shù)厣鐣聞?wù)、維護(hù)社會秩序、治理社會環(huán)境時的行政支出增多。以上三方面都勢必直接導(dǎo)致行政管理支出的攀升。對此，筆者認(rèn)為歷史經(jīng)驗可以作為“前車之鑒”，正所謂，以史為鑒，可以知興衰。北宋王朝成立時，宋太祖趙匡胤為了加強(qiáng)中央集權(quán)，同時防止統(tǒng)軍大將擁兵自重，功高欺主，于是選派大量文官到地方各州府擔(dān)任最高行政長官——知州。同時為了收歸財權(quán)和司法權(quán)，又向各地增派了轉(zhuǎn)運(yùn)使和通判。一時間，北宋官員數(shù)量激增，給當(dāng)時的財政造成了極大的負(fù)擔(dān)，而且進(jìn)一步導(dǎo)致地方實力空虛，“金玉其外，敗絮其中”，最后落得國破家亡的下場。
再次，行政管理支出中的項目涵蓋范圍不明確。公款旅游、公款吃喝、超標(biāo)購房、超標(biāo)購車等行為在很大程度上助長了講排場、鋪張浪費、公款消費的不良風(fēng)氣，導(dǎo)致了行政管理支出的增長。如在去年“兩會”期間，人大代表、湖北省統(tǒng)計局副局長葉青教授就曾發(fā)表“公車改革”提案，目的就是為了降低行政成本，節(jié)約行政支出。長期以來，我國傳統(tǒng)的政府運(yùn)作模式，只考慮社會效益，而忽略了項目的實際成本。政府中一些官員為了顯示自己的業(yè)績，不惜耗費大量的人力、物力、財力，建造所謂的“標(biāo)志工程”、“形象工程”，其中一部分不具任何經(jīng)濟(jì)價值和社會價值，造成了財政資金的巨額浪費。
最后，政府的行政支出預(yù)算編制仍沒有完全擺脫“基數(shù)＋增長”的傳統(tǒng)做法。“基數(shù)＋增長”方法使以前年度的不合理因素延續(xù)下來，容易形成支出上的“越位”和“缺位”、浪費與緊缺并存，會加劇各部門的苦樂不均。因此打破基數(shù)法，實行部門預(yù)算和零基預(yù)算，已成為行政預(yù)算管理改革的重點。目前我行政支出預(yù)算編制是以定員、定額、定標(biāo)準(zhǔn)為起點的零基預(yù)算編制，但在實行過程中有些地方并沒有實行真正意義上的零基預(yù)算。
當(dāng)然，行政經(jīng)費的增長與一個國家的歷史淵源，文化背景，傳統(tǒng)觀念都有很大的關(guān)系。中國歷來就是一個政治氣氛很濃厚的國家，權(quán)力相對集中，“官本位”的意識也是深深的扎根于大部分炎黃子孫的心中，而這些都是行政費用激增的因素。由此可見，我國行政費用的過快增長，除了經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，政治體制，法律制度，人事安排等因素外，思想觀念以及文化傳統(tǒng)的作用也不可忽視。從某種意義上來說，甚至要超過之前那些因素的效果。
三、控制我國行政費用膨脹的有效途徑
針對現(xiàn)階段我國行政費用不斷膨脹的事實，我們必須采取得力措施。依據(jù)財政學(xué)原理，行政支出的管理方式主要有：第一，全額經(jīng)費包干，結(jié)余留用；第二，部分經(jīng)費包干，結(jié)余留用；第三，總額控制，結(jié)余上繳。正如國家在通貨膨脹時期要實行緊縮的財政政策一樣，在今后經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌中，為了提高政府行政效率，增強(qiáng)財政的調(diào)控能力，必須從多方面采取過硬措施，從嚴(yán)控制行政人員和行政經(jīng)費。
（一）在財政內(nèi)部全面實行“下管一級”的管理辦法。上級財政對下級財政的行政經(jīng)費總量限額、行政人員編制及人均行政支出綜合定額提出控制指標(biāo)，進(jìn)行動態(tài)考核，輔之以一定的獎罰措施。
（二）推進(jìn)行政改革，精簡機(jī)構(gòu)，這是減少財政供養(yǎng)人員和壓縮行政經(jīng)費的治本之策。筆者認(rèn)為,精簡機(jī)構(gòu)是降低行政管理支出、減輕財政負(fù)擔(dān)的一種最徹底和最有效的辦法。一方面要確保正常的行政經(jīng)費提供，按照“精簡、效能、廉潔、高效”的原則，保證必要的經(jīng)費支出；另一方面，又要嚴(yán)格控制經(jīng)費的支出規(guī)模，控制不合理開支，提高經(jīng)費使用效率。
（三）建立有效的政府公務(wù)員系列的競爭機(jī)制。這不僅包括公務(wù)員的公開考試錄用制度，而且要逐步推行機(jī)關(guān)干部的辭退制度，改變行政機(jī)關(guān)人員只進(jìn)不出的現(xiàn)象，改變目前機(jī)構(gòu)臃腫、人浮于事、效率低下的現(xiàn)狀，努力減少財政供養(yǎng)人口，節(jié)約財政支出，減輕社會負(fù)擔(dān)。
（四）有效配置政府資源,提高政府行政管理的效率。政府應(yīng)隨著時代的發(fā)展,社會的進(jìn)步,重新認(rèn)定公共產(chǎn)品提供的范圍。對于純粹的公共產(chǎn)品,理應(yīng)由政府財政支出;對混合產(chǎn)品,如:教育、衛(wèi)生、科技等,可以采用市場提供和公共提供相結(jié)合的方式(即部分公共提供的方式)。其中,公共提供的份額應(yīng)該建立在成本—效益分析的基礎(chǔ)上,從而既能較好地避免市場提供可能造成的消費不足的效率損失,又能有效地防止公共提供可能造成的消費過度的效率損失。
（五）完善預(yù)算管理制度,加強(qiáng)對財政收支的監(jiān)管。1.制定細(xì)致的預(yù)算管理辦法,明確各級領(lǐng)導(dǎo)的審批權(quán)限和范圍,并承擔(dān)控制預(yù)算的經(jīng)濟(jì)責(zé)任；2.建立增收節(jié)支的激勵和約束機(jī)制；3.建立事中、事后監(jiān)督制度；4.建立一整套政府采購管理制度,實行陽光采購。
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關(guān)鍵詞：具體行政行為；判決重作；司法監(jiān)督
根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，被告作出的具體行政行為違法的，人民法院有權(quán)依法判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但人民法院判決被告重新作出具體行政行為應(yīng)具備哪些條件？人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為？應(yīng)判決被告在多長期限內(nèi)重作具體行政行為？被告逾期不重作具體行政行為應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？對被告重新作出的具體行政行為如何進(jìn)行司法監(jiān)督？這些問題在立法上沒有作出明確規(guī)定，在執(zhí)法與司法實踐中卻亟待解決。對此，筆者作下列探析。
一、判決被告重作具體行政行為應(yīng)具備的條件
1.被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷
判決被告重作具體行政行為是指人民法院對已受理的行政案件經(jīng)過審理，認(rèn)定被告作出的具體行政行為違法，依法判決撤銷并同時責(zé)令被告重新作出具體行政行為的—種判決形式。判決被告重作具體行政行為不是一個獨立的判決，而是依附于撤銷判決的一個從判決，或者說是撤銷判決的—種補(bǔ)充。①撤銷具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒有撤銷判決，也就沒有重作具體行政行為的判決。撤銷判決又包括兩種類型：一是判決撤銷被訴的全部具體行政行為。這種判決是從整體上對具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機(jī)關(guān)不得基于同一事實或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷被訴的部分具體行政行為。這種判決適用于行政行為具有可分性，而且行政行為部分合法，部分違法的情況。法院判決維持合法的部分，撤銷其違法的部分。②根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷或者部分撤銷：主要證據(jù)不足；適用法律、法規(guī)錯誤；違反法定程序；超越職權(quán)；等。
2.被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理
由于撤銷判決在不少情況下將導(dǎo)致行政法律關(guān)系的消滅，每—個撤銷判決并不必然會產(chǎn)生出—個重作具體行政行為的判決。只有在撤銷判決后，行政法律關(guān)系中的具體問題并沒有得到解決，即被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，且被告仍有作出具體行政行為的必要和可能時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為。被違法的具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，主要包括兩種情況：一是原告確有違法行為需要受到制裁，具有可罰性。如行政機(jī)關(guān)對實施了某種違法行為的公民甲作出行政處罰決定時適用法律、法規(guī)錯誤，該處罰行為是違法的，應(yīng)予撤銷。但公民甲的違法行為是實際存在的，且不存在法定的阻卻事由（如公民甲因車禍喪身等）而不能實施處罰，故必須同時判決行政機(jī)關(guān)對公民甲重新實施處罰。二是原告的合法權(quán)益需要得到保護(hù)，某項權(quán)利需要被賦予，具有受益性。如行政機(jī)關(guān)在征用土地時沒有按法定標(biāo)準(zhǔn)對公民甲進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償數(shù)額過低，甲不服，向人民法院后，人民法院應(yīng)判決撤銷某行政機(jī)關(guān)作出的補(bǔ)償決定，并同時判決該行政機(jī)關(guān)重新依法作出補(bǔ)償決定。
3.需要重新處理的問題在被告的職權(quán)范圍之內(nèi)
人民法院在審理行政案件的過程中，認(rèn)定被告作出的具體行政行為違法，在判決撤銷后，發(fā)現(xiàn)需要更新處理的問題已不在被告的職權(quán)范圍之內(nèi)，在此情況下，法院是否可以判決被告以外的其他有權(quán)的行政機(jī)關(guān)重作具體行政行為呢？有學(xué)者認(rèn)為，我國目前在司法實踐中采取的向被告以外的行政主體提出司法建議，提示其履行法定職責(zé)，這不是解決問題的最好辦法。因為司法建議并沒有強(qiáng)制執(zhí)行力，如果被建議的行政機(jī)關(guān)拒絕采納，則司法建議就沒有任何意義。要解決這一問題，就必須充分發(fā)揮司法的能動作用，啟動追加第三人的法律程序，將需要重作的具體行政行為判決給最適宜的行政機(jī)關(guān)。且認(rèn)為從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決問題的較好的法律方法。③對此，筆者不敢茍同。盡管司法活動具有能動性，但它不能沖破法律的底線，不能違背法律的基本規(guī)定。既然我國《行政訴訟法》第54條明確規(guī)定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為，則人民法院必須依此規(guī)定行事。即使啟動追加第三人的法律程序，讓被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)作為第三人參加到訴訟中來，人民法院也只能向作為第三人的被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)提出司法建議，建議由其重作具體行政行為，而不能直接判決其重作具體行政行為。也不能簡單認(rèn)為司法建議沒有強(qiáng)制執(zhí)行力，如果被建議的行政機(jī)關(guān)拒絕采納，司法建議就沒有任何意義。筆者認(rèn)為，司法建議是由人民法院依法作出的，它對被建議的行政機(jī)關(guān)應(yīng)該是具有法律約束力的，被建議的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按司法建議的要求辦事，并將處理結(jié)果及時告知給提出建議的人民法院。如果人民法院不采用司法建議這種方式，而直接判決作為第三人的被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)重作具體行政行為，一來缺乏法律依據(jù)；二來如果被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)拒絕重作具體行政行為，則人民法院又能對其采取什么樣的執(zhí)行措施呢？這顯然在我國《行政訴訟法》中沒有相應(yīng)的規(guī)定，如果出現(xiàn)這種情況，則人民法院的判決不同樣變得沒有意義了嗎？因此，筆者認(rèn)為，違法的具體行政行為被人民法院判決撤銷后，只有需要重新處理的問題仍在被告的職權(quán)范圍之內(nèi)時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為；如果需要重新處理的問題已超出了被告的職權(quán)范圍，則人民法院不能判決被告重新作出具體行政行為，也不能直接判決有權(quán)的行政機(jī)關(guān)重作具體行政行為，但應(yīng)向有權(quán)的行政機(jī)關(guān)提出司法建議，建議其重作具體行政行為。
只有同時具備了上述條件時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為，否則，就不能采用這一判決形式。
二、人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為
根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法的具體行政行為時，可以判決被告重新作出具體行政行為。在立法上采用的是“可以”這—法律用語，有人認(rèn)為，在行政訴訟法中規(guī)定的“人民法院判決被告重新作出具體行政行為”屬于任意性規(guī)范，而不屬于強(qiáng)制性規(guī)范，即使在具備上述重作條件的情況下，人民法院也不是必須判決被告重作具體行政行為，而是可以判決被告重作具體行政行為，也可以不判決被告重作具體行政行為。筆者認(rèn)為，這是對行政訴訟法立法本意的—種誤解，在行政訴訟法中設(shè)定判決被告重新作出具體行政行為的目的，在于讓行政法律關(guān)系中的具體問題得到全面解決，使公共利益和個人利益得到切實保護(hù)。因此，人民法院在審理行政案件時，應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益和個人利益，應(yīng)當(dāng)從既有利于維護(hù)公共利益又能保護(hù)公民合法權(quán)益的角度出發(fā)去行使審判權(quán)。如果經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)被告作出的具體行政行為違法，人民法院依法判決撤銷，但被告與原告之間如仍存有法律問題需要得到解決時，則人民法院應(yīng)同時判決被告重新作出具體行政行為。否則，就會誤導(dǎo)雙方當(dāng)事人的行為，這要么對維護(hù)公共利益不利，要么對保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益不利。例如，公民甲實施了某種違法行為，行政機(jī)關(guān)對
其實施處罰時適用法律、法規(guī)錯誤，則該處罰行為是違法的，應(yīng)予撤銷，但公民甲也應(yīng)受到處罰。此時，如果人民法院只判決撤銷被告作出的違法處罰行為，卻不判決被告重新作出具體行政行為的話，就會令被告認(rèn)為，既然人民法院沒有判決其重新作出具體行政行為，則即使原告的違法行為需要得到重新處罰，也不必或不能重作具體行政行為，否則會引起因原告又而帶來的麻煩；也會使原告認(rèn)為，雖然自己有違法行為，但案件已經(jīng)經(jīng)歷了人民法院的審判過程，人民法院的裁判對被告是具有約束力的，既然人民法院在判決撤銷被告作出的具體行政行為時沒有一并判決被告重作具體行政行為，則被告無論如何也不能對其重新作出具體行政行為。即使被告依據(jù)新的事實和理由作出了與原具體行政行為不同的行為，且是合法合理的，也會令原告認(rèn)為被告是在對自己進(jìn)行報復(fù)，從心理上難以接受。如在此時，原告又到人民法院，則會使人民法院陷入兩難境地：如果判決撤銷被告重新作出的具體行政行為，沒有理由。因為原告實施的違法行為確實需要受到制裁，且被告重新作出的具體行政行為也是合法合理的；如果法院判決維持被告重新作出的具體行政行為，也顯得有些不妥，因為法院在判決撤銷違法的具體行政行為之時并沒有判決被告重新作出具體行政行為。
三、被告重作具體行政行為的期限及逾期不作的法律后果
人民法院判決被告重作具體行政行為的，必須在判決書中確定被告重作具體行政行為的期限，一個沒有履行期限的判決不是一個完整的判決。既然法律賦予了法院判決被告重作具體行政行為的權(quán)力，法院就應(yīng)當(dāng)為被告履行判決確定具體的期限。如果不確定期限來約束被告，則被告在接到法院的判決后，重作具體行政行為時，就可能會無故拖延。這要么使公共利益不能得到及時維護(hù)，要么使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不能得到及時保護(hù)，且人民法院也難以認(rèn)定被告逾期不履行判決而對其采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，這將會使人民法院的判決變得沒有多大意義。人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告在多長期限內(nèi)重作具體行政行為呢？在我國《行政訴訟法》中對此沒有作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，人民法院確定被告重作具體行政行為的期限時，可以從下列方面考慮：第一，如果在單行的法律、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限的，則人民法院可依此規(guī)定來確定被告重作具體行政行為的期限。第二，如果單行法律、法規(guī)和規(guī)章中沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限，但在其他規(guī)范性文件或行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部辦事規(guī)則中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限的，則人民法院可以參考其他規(guī)范性文件或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部辦事規(guī)則的規(guī)定確定被告重作具體行政行為的期限。第三，如果連其他規(guī)范性文件或行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部辦事規(guī)則中都沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限的，則人民法院應(yīng)當(dāng)考慮被告以往處理同類案件所需要的時間，結(jié)合本案的實際情況，為被告確定—個履行判決的合理期限。第四，如果情況緊急，被告不立即重作具體行政行為，會給國家利益、公共利益或者公民的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損失的，人民法院應(yīng)判決被告立即重作具體行政行為。
人民法院在判決書中確定了被告重作具體行政行為的期限的，被告就應(yīng)受人民法院判決的約束，在確定的期限內(nèi)重新作出具體行政行為。如果被告在收到人民法院的判決后，既不依法提起上訴又逾期不重作具體行政行為的，則視為被告不履行人民法院判決所確定的義務(wù)。此時，被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，人民法院可依照《行政訴訟法》第65條第3款之規(guī)定，對被告采取如下執(zhí)行措施：（1）在規(guī)定的期限內(nèi)不履行的，對該行政機(jī)關(guān)按日處以50元至100元的罰款；（2）向該行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；（3）拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
四、對被告重作具體行政行為的限制及其司法監(jiān)督
《行政訴訟法》第55條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”這是對被告重作具體行政行為的法律限制，其目的在于防止被告再作出與被法院判決撤銷的具體行政行為相同的具體行政行為，使判決收不到實效，并可能引起循環(huán)訴訟。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）第54條的規(guī)定，人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第55條規(guī)定的情形；人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。在實踐中，還有一個值得注意的問題是，人民法院判決撤銷被告作出的違法的行政處罰決定后，判決被告重作具體行政行為時，被告能否以同一事實和理由加重對原告的處罰呢？這在我國行政訴訟法沒有作出明確的禁止性的規(guī)定，在實踐中卻存在這種現(xiàn)象。如某公安機(jī)關(guān)對某公民罰款20元，被處罰人不服，向法院，法院撤銷原處罰裁決后，被告又以同樣理由對原告作出拘留五天的處罰。某地一位主管機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人直言不諱地對法院辦案人員說：“我們本來是照顧情面從輕處罰的，現(xiàn)在竟然到法院告我們，態(tài)度太惡劣了，我們得加重處罰。”④筆者認(rèn)為，行政訴訟的一個重要目的在于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，即使被告的處罰畸輕，在訴訟中人民法院不得加重對原告方的處罰，這在《若干問題的解釋》中有明確規(guī)定。⑤人民法院判決撤銷被告作出的處罰決定，并判決被告重作具體行政行為時，被告也不得以同一事實和理由加重對原告的處罰。否則，即為違反行政訴訟法的宗旨和人民法院判決的旨意。
此外，被告在重作具體行政行為時，在取證權(quán)上是否應(yīng)受到限制，是否擁有取證權(quán)呢？對此，有兩種不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，被告重作具體行政行為，其行為的實質(zhì)是在執(zhí)行法院的判決，是訴訟中的行為，根據(jù)《行政訴訟法》第33條的規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”因此，被告沒有取證權(quán)。另一種觀點認(rèn)為，在行政訴訟中，法院作出撤銷判決并附帶作出重作具體行政行為的判決，這表明法院結(jié)束了訴訟程序，于是，本案所涉及的行政爭議又回到了行政程序中，被告將在行政程序中根據(jù)自己的權(quán)限依法重新作出具體行政行為。因此，被告在重作具體行政行為時必然擁有取證權(quán)。如果否定被告在重作具體行政行為時擁有取證權(quán)，則《行政訴訟法》第55條的規(guī)定就失去了可行性。因為，不賦予被告在重作具體行政行為時的取證權(quán)，被告只能以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。因此，賦予被告在重作具體行政行為時的取證權(quán)，是具有充分的法律和法理依據(jù)的。⑥筆者贊同第二種觀點。
人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，對被告重新作出的具體行政行為，相對一方當(dāng)事人不服，能否向人民法院提起行政訴訟呢？《若干問題的解釋》第38條規(guī)定：“人民法院判決撤銷行政機(jī)關(guān)的具體行政行為后，公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為不服向人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”據(jù)此可見，公民、法人或其他組織對行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為不服的，仍可以向人民法院提起行政訴訟，即被告重新作出的具體行政行為仍應(yīng)接受人民法院的司法監(jiān)督。如果被告違背《行政訴訟法》第55條的規(guī)定，以同一事實和理由作出了與原具體行政行為基本相同的行為的，就表明被告對工作是不負(fù)責(zé)任的，對人民法院的判決采取了消極應(yīng)付甚至對抗的態(tài)度，在此情況下，人民法院對被告重新作出的具體行政行為判決撤銷是確定無疑的。但受被告處理的問題仍需要得到重新處理，且人民法院又不能直接代被告作出具體行政行為，因為司法權(quán)可以監(jiān)督行政權(quán)的行使，但不能代替行政權(quán)的行使。因此，又得判決被告重新作出具體行政行為。這就出現(xiàn)了與上輪判決的重復(fù)循環(huán)狀態(tài)，為了減少或防止這種循環(huán)訴訟的發(fā)生，可以采取如下對策：一是事先防范。人民法院判決被告重新作出具體行政行為，應(yīng)根據(jù)具體情況，分別確定重新作出具體行政行為的條件和期限。一般說來，涉及到事實不清，宜作附條件的判決；如果事實已經(jīng)清楚，只涉及定性或適用法律方面的問題，宜作附期限的判決，以避免行政機(jī)關(guān)久拖不決或形成循環(huán)訴訟。二是事后強(qiáng)制。《若干問題的解釋》第54條中規(guī)定，行政機(jī)關(guān)以同一事實和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法第54條第2項、第55條的規(guī)定撤銷或部分撤銷，并根據(jù)行政訴訟法第65條第3款的規(guī)定處理。即人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的行為的，在原告后，人民法院判決撤銷被告重作的具體行政行為的同時，可依《行政訴訟法》第65條第3款的規(guī)定對被告采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施。
注：
①楊海坤。行政訴訟法學(xué)[M].北京：中央廣播電視大學(xué)出版社，1994.199.張正釗。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社1999.385.
②張尚族鳥。走出低谷的中國行政法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1991.528-529.
③⑥章劍生。判決重作具體行政為[J].法學(xué)研究，1996（6）：27，29-30.
